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최신 변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) : [다운로드]
변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) 및 전자문제집 CBT 2013년02월23일| 1. | X건물을 소유하고 있던 甲은 오지탐험을 떠난 후 장기간 연락이 두절되었다. 그 후 배우자 乙의 청구로 가정법원은 丙을 甲의 재산관리인으로 선임하였다. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 살아 돌아오더라도 그 이전에 丙이 법원의 허가를 받아 한 재판상 화해는 유효하다. |
| 2. | 丙이 법원의 허가 없이 X건물을 처분하였어도 그 후 법원의 추인이 있으면 그 처분행위는 유효하게 된다. |
| 3. | 丙이 법원의 허가를 받아 적법하게 X건물을 처분하였다면, 그 후 甲에게 실종선고가 내려져 그 처분행위가 있기 이전에 甲이 사망한 것으로 간주된 때에도 그 처분행위는 유효하다. |
| 4. | 甲의 형제로서 현재 제2순위 상속인에 불과한 자는 甲의 실종선고를 청구할 수 없다. |
| 5. | 丙이 법원으로부터 X건물의 매매를 허락받았다면, 특별한 사정이 없는 한, 甲과 아무 관계가 없는 타인의 채무담보를 위해 그 건물에 저당권을 설정할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
부재자가 있는 경우 그의 재산은 방치되어 관리되지 못하여 경제적 낭비를 일으키게 된다. 이에 민법은 '재산관리인'이라는 조치를 통해 이를 해소하고자 하는데, 재산관리인에는 임의관리인과 법정관리인 두 종류가 있다. 임의관리인은 사적자치의 원칙에 따라 그 유형이 다양하며 자유롭운 반면 법정관리인은 그 규칙이 법조문으로 정해져있으므로 법정관리인에 대해 고찰하기로 한다.
1. 관리 범위
재산관리인이 부재자의 이익에 반하는 행동을 하여 문제가 발생할 수 있으므로 민법은 부재자의 재산관리권의 범위를 규정하였다.
1) 보존/이용/개량 : 법원의 허가 없이 관리인의 재량에 따라 가능하다
2) 처분행위 : 부재자의 재산을 처분하는데 있어서는 법원의 허가를 요하며, 사후 허가도 가능하다.(지문2) 처분 허가를 받은 경우라 하더라도 본인의 이익을 위한 경우가 아니면 본인에게 효력이 발생하지 않게 된다(지문5)
2. 재산관리의 종료는 이해관계인 등의 청구권자에 의해 취소하여야 효력이 발생하며, 이는 장래효로써 그 이전의 행위에 대하여는 취소의 효력이 발생하지 않게 된다. (지문1, 지문3)
3. 청구권자는 이해관계인, 검사이며 친구 등이나 제2순위 상속인은 이에 포함되지 않는다.
이와 관련된 사항으로는 실종선고에 대한 내용이 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 2. | 통정허위표시에 따라 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상의 이해관계를 가진 제3자에 해당하지 않는 자는? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 허위채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인 |
| 2. | 가장매매의 매수인으로부터 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료 받은 자 |
| 3. | 허위표시의 당사자로부터 계약상 지위를 이전받은 자 |
| 4. | 가장저당권에 기한 저당권의 실행에 의해 저당목적물을 경락ㆍ취득한 자 |
| 5. | 허위의 전세권설정계약에 기한 가장전세권 위에 저당권을 취득한 자 |
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| 3. | 종물에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 2. | 저당권이 설정된 후에 저당목적물의 소유자가 저당목적물에 부속시킨 종물에도 그 저당권의 효력이 미친다. |
| 3. | 주물 소유자의 사용을 돕고 있다면 주물 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건도 종물이다. |
| 4. | 종물은 주물의 일부이거나 구성부분이어야 한다. |
| 5. | 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 없다. |
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| | <문제 해설>
종물이란 '주물'의 계속적 이용에 공하기 위하여 주물의 주인이 이에 부속하게 한 독립된 물건을 일컫는 말이다. cf)부합,부속
지문1 : 동산이건 부동산이건 관련없다.
지문2 : 시기적 요건은 관련이 없으므로 저당권 이후 부속시킨 종물에도 저당권이 효력이 미친다. 즉, 경매목적물이 되어 경락인이 그 종물을 취득하게 된다.
지문3 : 직접적 관계를 요한다.
지문4 : 주물의 일부이거나 구성부분인 것은 독립된 물건이 아니므로 종물이 아니다.
지문5 : 100조 2항은 임의규정으로, 특약으로써 이를 배제할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 4. | 강행규정에 위반되어 무효인 경우는? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 3. | 사단법인의 사원의 지위를 다른 사람에게 양도하기로 하는 특약 |
| 4. | 甲과 乙이 조합계약을 체결하면서 민법규정의 청산 절차를 거치지 않고 해산 시 조합재산을 乙의 단독소유로 한다는 甲과 乙 사이의 특약 |
| 5. | 임대차 종료 시 필요비를 상환하지 않기로 하는 임대인과 임차인 사이의 특약 |
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| 5. | 甲은 乙을 속여 그 소유의 시가 2억원 상당의 X토지를 1억 5천만원에 매수한 후 이전등기를 마쳤다. 그 후 甲은 丁에게 위 토지를 임대하다가 丙에게 시가보다 높은 2억 4천만원에 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 乙이 사기를 이유로 매매계약을 취소한 경우, 乙은 악의의 丙에 대하여 X토지의 반환을 청구할 수 있다. |
| 2. | 乙이 사기를 이유로 매매계약을 취소한 후 甲 명의의 등기를 말소하지 않던 중에 선의의 丙이 X토지를 매수한 경우, 丙은 그 토지에 대한 소유권을 취득할 수 있다. |
| 3. | 乙이 사기를 이유로 매매계약을 취소한 경우, 乙은 선의의 丙을 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다. |
| 4. | 甲이 乙의 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험을 이용하려는 악의가 없었다면, 乙은 甲과의 매매계약이 폭리행위임을 이유로 무효를 주장할 수 없다. |
| 5. | 乙이 사기를 이유로 매매계약을 취소한 경우, 甲을 상대로 하여 임대수익 및 전매차익 전부의 반환을 청구할 수 있다. |
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| 6. | 표현대리에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 기본대리권 없는 자가 자신이 본인인 것처럼 가장하여 본인 명의로 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 권한을 넘은 표현대리가 성립하지 않는다. |
| 2. | 표현대리가 성립하는 경우, 상대방에게 과실이 있으면 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 있다. |
| 3. | 대리권수여의 표시에 의한 표현대리에 해당하여 대리행위의 효과가 본인에게 귀속하기 위해서는 대리행위의 상대방의 선의 이외에 무과실까지 요하는 것은 아니다. |
| 4. | 권한을 넘은 표현대리 규정은 법정대리에는 그 적용이 없다. |
| 5. | 등기신청의 대리권을 수여받은 자가 그 권한을 유월하여 대물변제라는 사법행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리가 성립하지 않는다. |
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| | <문제 해설>
지문1 : 기본대리권이 없는 경우에 특별한 사정이 없으면 권한을 넘은 표현대리가 성립하지 않으며, 특별한 상황이란 이를테면 129조등의 표현대리로 대리권이 인정되는 경우 등을 말한다.
지문2 : 과실상계의 법리는 손해배상채권이 인정되었을 때 이며, 계약상 급부 이행등에는 과실상계가 적용되지 않는다. 따라서 표현대리가 성립한 경우, 과실상계가 적용되지 않는다.
지문3 : 대리권수여의 표시에 의한 표현대리에서는 상대방의 선의 무과실을 요구한다. (129조)
지문4 : 법정대리의 경우, 대리권수여의 표시에 의한 표현대리는 적용되지 않지만, 권한을 넘은 표현대리와 대리권 소멸 후의 표현대리는 적용될 수 있다.
지문5 : 공법행위에 있어서는 표현대리가 적용되지 않지만, 공법상의 대리권은 표현대리의 표현대리의 기본대리권의 요건을 만족시킨다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 7. | 시효이익의 포기에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하지만, 소멸시효가 완성된 후에는 자유롭게 포기할 수 있다. |
| 2. | 근저당권부 피담보채권에 대한 소멸시효가 완성된 후의 시효이익의 포기의 효력은 저당부동산의 제3취득자에게도 미친다. |
| 3. | 소멸시효기간을 단축하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하다. |
| 4. | 소멸시효 이익 포기의 의사표시를 할 수 있는 자는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 그 대리인에 한정된다. |
| 5. | 취득시효이익의 포기는 특별한 사정이 없는 한, 원인무효인 등기의 등기부상소유자가 아니라 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 한다. |
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| 8. | 권리능력 없는 사단에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 권리능력 없는 사단에게도 소송상 당사자능력 및 등기능력이 인정될 수 있다. |
| 2. | 권리능력 없는 사단의 대표자가 정관을 위반하여 사원총회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우, 그 거래 상대방이 대표권제한 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다. |
| 3. | 권리능력 없는 사단인 종중 소유의 재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것은 아니다. |
| 4. | 권리능력 없는 사단의 구성원들이 2개의 사단으로 나뉘어 각각 독립한 사단으로 존속하면서 종전 사단에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 분열은 인정되지 않는다. |
| 5. | 권리능력 없는 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 권리능력 없는 사단을 설립한 경우, 종전의 사단 구성원들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 사단의 구성원들에게 양도하는 것은 허용된다. |
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| | <문제 해설>
지문3 : 총유물의 관리와 처분 행위는 총회의 결의에 의한다. 위반시 '절대적 무효'가 되며 상대방이 선의 무과실일 경우에는 비법인의 계약상 책임이 성립하게 되는 대표권 제한과 비교를 요한다. 이때는 '총유물'이 무엇인지가 문제가 되는데 거칠게 물권에 관한 내용이면 총유물 관련 사항, 채권에 관한 내용이면 단순 대표권 제한 사항으로 정리하도록 하자.
지문1 : 민소법 52조/부등법 26조
지문2 : 비법인의 경우, 대표권 제한요건 중 '정관에 의한 대표권 제한'에 있어서 그 요건을 좀더 완화하여 상대방이 악의 또는 과실이 있다면 비법인은 계약상 책임을 지지 않는다. 법인의 경우 등기하지 않으면 악의의 상대방에게도 대항하지 못하고 계약상 책임을 지게 되는 것과 비교를 요한다.
지문4 : 종전에는 비법인의 분열을 인정하였으나 판례가 변경되어 더이상 분열을 인정하지 않고, 정통성을 지닌 무리만이 총유물에 대해 권리를 갖게 된다.
지문5 : 각각의 다른 비법인이므로 상호간 양도가 가능하다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 9. | 의사표시의 효력발생에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 격지자 사이의 해제권 행사의 의사표시는 발신한 때에 그 효력이 발생한다. |
| 2. | 상대방 있는 단독행위의 경우에는 의사표시가 상대방에게 도달하더라도 표의자는 여전히 그 의사표시를 철회할 수 있다. |
| 3. | 표의자가 의사표시를 발신한 후 그 도달 전에 사망한 경우, 그 의사표시는 효력을 상실한다. |
| 4. | 행위무능력자에 대하여 의사표시를 한 경우, 표의자는 법정대리인이 그 도달사실을 알았더라도 그 의사표시로써 무능력자에게 대항할 수 없다. |
| 5. | 채권양도의 통지가 채무자의 주소ㆍ거소ㆍ영업소 또는 사무소 등에 해당하지 아니하는 장소에서 이루어진 경우라도 그 효력이 발생할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
111조,112조,531조
지문1 : 격지자간의 의사표시의 경우, 승낙은 발신주의를, 그 외에는 도달주의를 따른다
지문2 : 상대방이 있는 의사표시의 경우, 도달시 그 효력이 발생하며 도달이후에는 본인의 승낙이 있지 않은 한 철회할 수 없다. 다만, 피고용종료의사를 밝힌 의사표시는 도달 이후에도 그 승낙 이전에 철회할 수 있다.
지문3 : 표의자가 의사표시를 발신한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
지문4 : 제한능력자가 의사표시를 수령한 경우, 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만 그 제한능력자의 법정대리인이 의사표시를 확인한 후에는 대항할 수 있다.
지문5 : 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되면 그 효력이 발생한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 10. | 임의대리권의 범위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 토지매각의 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한, 중도금이나 잔금을 수령하고 소유권등기를 이전할 권한을 가진다. |
| 2. | 매매계약의 체결에 대한 포괄적 대리권을 수여받은 자는 특별한 사정이 없는 한, 상대방에게 약정된 매매대금의 지급기일을 연장하여 줄 권한을 가진다. |
| 3. | 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금채무의 일부를 면제하기 위해서는 본인의 특별수권이 필요하다. |
| 4. | 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한, 본래의 계약관계를 해제할 대리권을 가진다. |
| 5. | 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에는 그 예금을 담보로 하여 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 당연히 포함되어 있는 것은 아니다. |
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| | <문제 해설>
지문1 : '부동산매각'의 권한에는 '대금수령권'과 '등기이전권'을 포함한다.
지문2 : '포괄적'대리권에는 '기일연장권'을 포함한다.
지문3 : '영수권'에는 '채무면제권'이 포함되지 않는다.
지문4 : '계약체결'의 권한에는 '계약해제'의 권한이 포함되지 않는다.
지문5 : '체결권'에는 '처분권'이 포함되지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 11. | 법률행위의 취소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 이를 다시 취소할 수 없다. |
| 2. | 법률행위를 취소한 이후에는 무효행위의 추인의 요건에 따라 다시 추인할 수 없다. |
| 3. | 매매계약의 체결 시 토지의 일정부분을 매매의 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다. |
| 4. | 수탁보증인이 보증계약을 취소할 때에는 채권자를 상대방으로 하여 의사표시를 하여야 한다. |
| 5. | 하나의 법률행위가 가분성이 있거나 또는 그 목적물의 일부를 특정할 수 있는 경우, 나머지 부분이라도 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정된다면 그 일부만을 취소할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 취소할 수 있는 법률행위는 유동적 유효 상태에 있는 것이며, 추인한 경우 확정적 유효상태에 놓이게 된다. 그러므로 추인 이후에는 취소할 수 없다.
지문2: 취소한 이후에는 확정적 무효가 되며, 무효행위의 추인의 법리에 따라 새로운 법률행위로서 추인할 수 있다.
지문3: 사기에 의한 의사표시가 인정되기 위해서는 의사표시의 존재가 인정되어야 한다. 매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로써 취소할 수는 없다.
지문4: 취소의 상대방은 법률행위의 당사자이다. 보증계약에 있어 당사자는 보증인과 채권자이므로 취소의 상대방은 채권자이다.
지문5: 일부무효/일부취소에 관한 법리로써 법률행위의 일체성 및 분할 가능성이 인정되고 일부가 무효/취소 되더라도 잔존부분을 유지하려는 당사자의 가정적의사가 인정된다면 그 일부만의 취소도 가능하다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 12. | 소멸시효의 중단사유에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전에 양도인은 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상 청구를 할 수 없다. |
| 2. | 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전에 양수인은 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상 청구를 할 수 없다. |
| 3. | 채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 하여 가압류를 한 경우에는 피보전채권에 포함되지 않은 나머지 채권에 대하여도 시효중단의 효력이 생긴다. |
| 4. | 시효완성 전에 한 면책적 채무인수는 소멸시효의 중단사유가 되지 않는다. |
| 5. | 시효중단의 효력이 있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다. |
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| | <문제 해설>
지문1,2: 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전, 채무자에게는 양도인이 채권자이며 따라서 시효중단의 효력이 있는 재판상 청구를 할 수 있다. 또한 양수인은 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면 비록 대항요건을 갖추지 못하였더라도 소멸시효의 중단사유가 된다.
* 추가적으로, 양수인의 소송이 소멸시효의 중단사유가 된다 하더라도, 패소한다면 결국 소급하여 중단효가 사라진다. 따라서 양수인은 소송 계속 중에 채무자에게 통지 등을 통해 대항요건을 갖추어야 한다.
지문3: 소멸시효의 범위에 관한 내용이다. 가분채권의 일부를 피보전채권으로 하여 가압류 한 경우, 그 일부에 관하여면 소멸시효의 중단효가 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는게 원칙이다. 다만, 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우에는 중단효가 채권 전체에 미친다.
지문4: 면책적 채무인수는 채무인수인이 그 채무가 있다는 것을 알고 한 것이므로 일종의 '승인'으로 볼 수 있다. 따라서 이는 소멸시효의 중단사유가 된다.
지문5: 시효중단의 효력이 있는 승인에는 상대방의 권리에 대한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다. 단지 '관리'의 권한만 필요할 뿐이다. (177조)
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 13. | 질권자가 질권설정자의 승낙 없이 전질을 하는 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? |
| 1. | 질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 않으면 전질로써 채무자에게 대항하지 못한다. |
| 2. | 전질이 대항요건을 갖춘 경우에도 채무자는 전질권자의 동의 없이 원질권자에게 변제하고 전질권자에 대하여 질물의 반환을 청구할 수 있다. |
| 3. | 전질권설정자는 전질을 하지 않았더라면 면할 수 있었을 불가항력으로 인한 손해에 대해서도 책임을 진다. |
| 4. | 원질권과 전질권의 피담보채권이 모두 변제기에 있으면 전질권자는 직접 원질권을 실행하여 자기 채권을 우선변제 받을 권리가 있다. |
| 5. | 전질권의 존속기간이 원질권의 존속기간을 초과하고 있다면 전질권은 원질권의 존속기간의 범위 내에서만 유효하다. |
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| | <문제 해설>
책임전질에 관한 내용이다.
지문1: 337(1)-마치 채권의 얃도와 유사하다. 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 않으면 전질로써 채무자에게 대항할 수 없다. 여기서 대항할 수 없다 함은, 전질권자가 원채무자에게 자신의 피담보채권으로 원질권을 실행할 수 없다는 의미이다.
지문2: 337(2)-전질이 대항요건을 갖추게 된 경우, 채무자는 원질권을 소멸시키지 않을 의무가 발생한다. 전질권자의 동의 없이 채무를 변제하여도 전질권자가 자신의 전질권을 실현하는 경우 이에 대항할 수 없다.
지문3: '책임'전질의 의미이다. 원질권자는 자신의 책임으로 질권을 설정하였으며, 불가항력적 손해라 하더라도 전질을 하지 않았으면 그 손해를 면할 수 있었을 경우에는 책임을 부담한다.
지문4: 질권은 우선변제권이 있으므로 자기의 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 질물 전부에 관하여 질권을 행사할 수 있다. 사안에서는 전질권자의 질물은 원질권자의 질권이므로 전질권자는 원질권을 실행할 수 있다.
지문5: 336- 전질권은 원질권의 범위 내이어야 한다. 따라서 전질권의 피담보채권액은 원질권의 피댐보채권액을 초과하지 못하여, 전질권의 존속기간은 원질권으 존속기간 내이어야 한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 14. | 가등기담보 등에 관한 법률에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? |
| 1. | 채무자가 청산기간이 지나기 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도나 그 밖의 처분은 이로써 후순위권리자에게 대항하지 못한다. |
| 2. | 담보가등기를 마친 부동산에 강제경매의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따라 본등기를 청구할 수 있다. |
| 3. | 채무자 등은 특별한 사정이 없는 한 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. |
| 4. | 담보가등기를 마친 부동산에 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. |
| 5. | 담보가등기권리자가 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 청산금의 평가액을 통지하는 경우, 청산금이 없다고 인정되더라도 그 뜻을 통지하여야 한다. |
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정답률 : 알수없음
| | <문제 해설>
지문1: 가담법 7
지문2: 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 경매를 신청할 수 있으며, 다른 자의 경매실행을 통하여 우선변제를 받는 경우 가등기담보권자는 그 배당에 참가하여 우선변제를 받을 수 있고, 권리취득의 형태로는 담보권을 실행할 수 없다.
지문3: 가담법11조- 청산기간이 도과한 이후라도 채무자 등은 정당한 청산금의 지급이 있기 전까지 모든 채무를 지급하고 등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만 채무의 변제기로부터 10년의 제척기간이 경과하거나, 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우 채무자는 등기의 말소를 청구할 수 없다.
지문4: 경매가 개시된 경우, 담보가등기 권리는 저당권으로 보고 우선변제권을 지닌다.
지문5: 가담법 3(1)후단
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 15. | 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은？ (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다. |
| 2. | 재고상품을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면, 그 집합물 전체에 대한 하나의 담보권을 설정할 수 있다. |
| 3. | 대량으로 생산ㆍ출하가 반복되는 특정 돈사의 돼지들을 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지들을 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입한 돼지에 대하여는 양도담보권이 미치지 않는다. |
| 4. | 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 그 목적물에 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리한 경우, 양도담보의 효력이 미치지 않는 물건의 존재와 범위에 대한 증명책임은 양수인에게 있다. |
| 5. | 대량으로 생산ㆍ출하가 반복되는 특정 돈사의 돼지들을 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼 돼지에 대해서는 별도의 양도담보권설정계약을 맺지 않더라도 양도담보권의 효력이 미친다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 점유개정에 의한 양도담보계약의 경우, 신탁적 소유권 이전설에 따르면 소유권은 대외적으로는 담보권자에게, 대내적으로는 설정자에게 있다. 이중의 양도담보의 경우 원칙적으로는 두번째 계약자는 기타 요건을 만족한 경우 선의취득을 통하여 양도담보권을 취득할 수 있으나, 점유개정을 통한 방법으로는 선의취득할 수 없으므로 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.
지문2: 목적물을 특정할 수만 있다면 집합물 전체를 하나의 담보로 할 수 있다.
지문3,5: 집합물을 하나의 담보로 하여 양도담보설정을 마친 경우, 담보의 목적물이 되는 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼와 그 수익 등은 모두 담보의 범위 내에 있다.
지문4: 자기 소유의 동종의 물건을 섞은 경우 그 물건에는 양도담보의 효력이 미치지 않으나, 그 존재와 범위에 대한 증명책임은 양수인이 진다. (2004다22858)
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 16. | 법정지상권이 인정되는 경우는? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 자신의 소유인 나대지에 대하여 乙에게 저당권을 설정해 준 후 乙의 승낙을 얻어 건물을 신축하였으나 乙의 저당권 실행으로 인하여 대지가 丙에게 경락된 경우 |
| 2. | 乙이 甲으로부터 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대해서 저당권을 설정한 후 그 저당권이 실행되어 丙이 경락받은 경우 |
| 3. | 乙이 甲으로부터 토지를 매수하여 소유권이전등기를 한 후 乙이 건물을 신축하였으나 토지매매가 무효가 된 경우 |
| 4. | 甲과 乙이 1필지의 대지를 구분소유적으로 공유하던 중, 甲이 자기 몫으로 점유하던 특정 부분에 건물을 신축하여 자신의 이름으로 등기하였으나, 乙이 강제경매로 대지에 관한 甲의 지분을 모두 취득한 경우 |
| 5. | 甲, 乙, 丙이 같은 지분으로 공유하고 있는 대지 위에 甲이 乙의 동의를 얻어 건물을 신축한 후 丙이 공유물분할을 위한 경매에서 대지 전부의 소유권을 취득한 경우 |
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| 17. | 공동저당에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
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| | <문제 해설>
지문ㄱ: 공동저당의 목적물이 하나는 물상보증인, 하나는 채무자의 소유인 경우에는 368조1항이 적용되지 않고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고 부족분이 있는 경우에 물상보증인 소유 부동산에서 채운다. 이는 변제자대위의 문제로 나아간다.
지문ㄴ: 공동저당권자가 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기하는 경우는 총 3가지의 경우로 나뉘게 된다.
(1) 공동저당물 모두가 채무자 소유인 경우
선순위공동저당권자는 후순위권자의 기대를 침해하여서는 안된다. 따라서, 공동저당권 중 일부를 포기한 경우 후순위권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위권자에 우선하여 배당받을 수 없다.
(2) 일부가 물상보증인 소유인 경우
-1: 채무자 소유의 저당물에 관한 저당권을 포기
저당권 포기의 효력 자체는 유효하나 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 485조에 의해 보호되어 공동저당권자의 포기로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책을 주장할 수 있다.
-2: 물상보증인 소유의 저당물에 관한 저당권을 포기
채무자/채무자소유의 저당물의 후순위저당권자는 본래 368조2항 후문상 대위를 주장할 수 없으므로 대위권 침해의 문제가 발생하지 않는다.
지문ㄷ: 변제 등 자기의 출재로 채권자에게 만족을 주어 구상권을 갖게 된 물상보증인 등을 보호하기 위해 민법은 변제자대위라는 장치를 마련하였다. 물상보증인 소유 저당물에 대한 후순위저당권자는 저당권의 소멸과 함께 물상보증인의 변제자대위권을 물상대위할 수 있게 된다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 18. | 甲은 자신 소유의 건물에 대하여 乙과 전세권설정계약을 체결하고 乙 명의로 전세권등기를 해 주었다. 다른 특약이 없는 한, 乙에게 인정되지 않는 권리는? |
| 4. | 전세금반환을 목적으로 한 건물에 대한 경매청구권 |
| 5. | 甲의 동의를 얻어 부속시킨 부속물의 매수청구권 |
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| | <문제 해설>
지문2: 전세권설정자는 소극적인 인용의무만 부담할 뿐 목적부동산을 사용/수익에 적합한 상태에 둘 적극적인 의무까지 부담하지 않는다.
지문1: 303조
지문3: 303조
지문4: 318조
지문5: 316조
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 19. | 甲은 1971. 1. 소유자 A로부터 X토지를 매수하여 미등기인 상태로 인도받아 2012. 3. 현재까지 점유ㆍ사용하고 있다. 한편, X토지에 대하여는 1992. 2. B 명의로, 1998. 3. C 명의로, 1998. 4. 乙 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 경료되었다. 다음 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 1971. 1. 개시된 점유로 甲이 시효취득한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 10년의 소멸시효에 걸려 소멸하였다. |
| 2. | BㆍC의 X토지에 대한 소유권취득은 甲의 취득시효의 완성사실에 대하여 선의ㆍ무과실인 경우에 한하여 유효하다. |
| 3. | 1971. 1. 개시된 점유로 인한 취득시효의 완성 후 다시 20년이 경과하였지만, 그 기간 중 X토지에 대한 소유권이 순차로 이전되었으므로, 甲은 乙을 상대로 하여 새로운 취득시효의 완성을 주장할 수 없다. |
| 4. | 甲이 1971. 1. 개시된 점유로 인한 취득시효가 완성되어 A를 상대로 취득시효를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구한 사실이 있는 경우, B 명의로 소유권을 이전한 A에 대하여 1992. 2. 대상청구권을 행사할 수 있었다. |
| 5. | 점유취득시효가 완성되었다 하더라도 그 후 甲이 X토지에 대한 점유를 상실하였다면, 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권은 그 점유상실을 원인으로 하여 소멸한다. |
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| | <문제 해설>
지문1, 5: 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효
- 원칙적으로 이는 채권적 청구권으로 10년의 소멸시효가 적용된다. 별다른 사정이 없다면 90년 12월에 취득시효가 완성되고, 91.1월부터 소멸시효가 진행될 수 있지만, 취득시효완성자가 점유를 계속하는 경우 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않으며 여기서 말하는 점유에는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유까지 포함된다.
- 취득시효 완성자가 점유를 상실한 때로부터 소멸시효가 진행되며, 10년 간 등기청구권을 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다. 그렇다고 하여 점유를 상실하였다고 곧바로 소유권이전등기청구권이 소멸되는 것은 아니다.
지문2: 시효기간이 완성된 후 제3취득자와의 관계
- 취득시효 완성자는 시효완성 '당시'의 소유자에게만 이전등기를 청구할 수 있다.
- 부동산 이중매매와 마찬가지로, 제3취득자가 적극가담 등으로 인해 103조에 위반되어 원인무효가 아닌 한, 제3 취득자가 시효기간이 완성된 후 단순 악의/과실인 경우, 완성자는 제3취득자에게 이전등기를 청구할 수 없다. 다만 제3자가 시효완성 당시 소유자의 상속인인 경우 그의 상속분에 한하여 이전등기를 청구할 수 있다.
지문3: 시효기간 완성 전 제3취득자
- 1차로 시효완성 이후 92년 2월에 소유자가 바뀌었지만 다시 20년이 흘러 2차의 취득시효가 완성되었다. 2차 시효 진행 중에 일어난 소유권의 이전은 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라 볼 수 없어(점유자의 점유를 파괴한 것이라 볼 수 없어) 시효에 영향을 끼치지 않는다. 따라서 특별한 일이 없다면 갑은 을에게 시효완성을 이유로 한 이전등기청구권을 행사할 수 있다.
지문4: 제3자에 대한 처분이 유효한 경우 전 소유자와 시효완성자의 관계
- 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권/대상청구권: 전 소유자가 시효완성사실을 알았을 때 한하여 행사할 수 있다.
- 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구권: 계약상 채권 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 책임을 물을 수 없다.(비판o)
- 원소유자에게 소유권이 회복된 경우: 시효취득의 효과를 주장할 수 있다. 그러나 상속인이 소유권을 회복한 경우 취득시효완성으로 대항할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 20. | 유치권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 건물신축공사 수급인인 乙과의 계약으로 자재를 납품한 甲은 그 자재가 사용되어 건물이 완공된 경우, 자재대금 미지급을 이유로 그 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다. |
| 2. | 채무자 乙 소유의 물건으로부터 발생한 채권을 가진 甲이 乙을 직접점유자로 하여 그 물건을 간접점유하는 경우, 甲에게는 유치권이 성립하지 않는다. |
| 3. | 부동산 매도인 甲이 매매대금의 일부를 지급받지 못한 상태에서 매수인 乙에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 甲은 그 대금채권을 피담보채권으로 하여 乙로부터 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다. |
| 4. | 유치권이 인정되는 아파트를 경락ㆍ취득한 甲이 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자 乙에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였더라도, 그 상계는 허용되지 않는다. |
| 5. | 유치권을 행사하는 甲이 스스로 유치물인 주택에 거주하더라도 이는 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하지만, 甲은 차임 상당의 이득을 유치물의 소유자에게 반환할 의무가 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 갑은 건물의 자재를 납품하였고, 별도의 약정이 없다면 갑은 신축건물을 원시취득하게 된다. 유치권은 타인의 물건 등에 대하여 성립하는 바, 갑은 유치권을 행사할 수 없다.
지문2: 일반적으로 유치권자의 점유는 직/간접을 불문하고 성립하지만, 사안과 같이 채무자를 직접점유자로 하여 간접점유 하는 경우, 채무자의 변제를 강제한다는 의미가 없어지므로 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다.
지문3: 매매대금은 노력이나 투자에 해당하는 소위 견련성채권에 해당하지 않는다. 따라서 매매대금채권으로는 유치권이 성립되지 않는다.
지문4: 상계는 서로 동종의 채권일 경우 가능하다. 사안의 경우 유치권자는 종전 소유자 을에 대한 채권을 갖고 있으며, 경락인은 유치권자에 대한 채권을 갖고 있어 서로에 대한 채권이 아니므로 상계할 수 없다.
지문5: 유치권자는 비록 목적물의 적극적인 사용수익권이 없다 하더라도 보존에 필요한 사용은 할 수 있다. 그러나 차임 상당의 이득은 소요자에게 반환하여야 한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 21. | 甲과 乙 두 사람은 X토지를 공유하고 있다(등기된 지분은 각 1/2, 실제의 지분은 甲 3/5, 乙 2/5임). 甲은 乙과 상의 없이 X토지 위에 건물을 신축하여 점유ㆍ사용하고 있다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 乙은 甲을 상대로 X토지에 대한 자신의 등기부 상의 지분에 따라 공유물분할청구소송을 제기할 수 있다. |
| 2. | 제3자가 X토지를 불법점유하고 있는 경우, 乙은 X토지의 반환을 청구할 수 있다. |
| 3. | 乙은 甲을 상대로 하여 건물의 철거를 청구할 수 있다. |
| 4. | 乙은 甲을 상대로 자신의 지분의 비율로 X토지에 관한 임료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다. |
| 5. | 甲의 건물신축행위는 토지에 대한 관리행위가 아니므로 甲은 乙의 동의 없이 건물을 신축할 권한이 없다. 민법개론 A형 20-11-[2교시] |
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| | <문제 해설>
지문1: 공유물분할청구
- 원칙적으로 공유물분할청구는 자유로이 할 수 있다.
- 다만 분할금지특약을 최대 5년으로 약정할 수 있다. 이는 등기할 수 있으며 등기하지 않은 경우 당연히 승계되는 것은 아니다.
지문 5: 공유물의 관리
- 공유물의 관리는 지분의 과반수로써 결정한다.
- 이때 관리행위란, 처분이나 변경에 이르지 아니할 정도로 공유물을 이용/개량하는 행위를 말한다. 따라서 새로이 건물을 건축하는 것은 관리의 범위를 넘는 것이므로 전원의 동의를 받지 못하는 이상 허용되지 않는다.
지문2,3,4, 공유물의 보존
- 공유물의 보존행위는 각자가 단독으로 할 수 있다.
- 지문5; 공유물의 관리에 따라 갑은 현재 건물의 불법점유자이며, 을은 갑을 상대로 공유물 전부에 대해 보존행위를 할 수 있다.
- 또한, 자신의 지분에 대응하는 비율의 범위 내에서 부당이득의 반환청구 등을 할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 22. | 甲은 X토지의 소유자인 丙과 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급한 후, 소유권이전등기는 자신과 명의신탁약정을 한 친구 乙에게 이전해 줄 것을 요청하여 乙앞으로 그 등기가 경료되었다. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 乙에게로의 이전등기에도 불구하고 甲은 丙에 대하여 소유권이전등기청구권을 상실하지 않는다. |
| 2. | 甲은 丙을 대위하여 乙 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. |
| 3. | 甲은 직접 乙을 상대로 하여 부당이득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다. |
| 4. | 乙은 丙이 甲에게 매매대금을 반환할 때까지 丙의 소유권이전등기 말소청구에 응하지 않을 수 있다. |
| 5. | 乙이 甲의 소유권 이전등기청구에 응하여 자의로 X토지의 소유권이전등기를 하여 주었다면, 그 이전등기는 실체관계에 부합하므로 유효하다. |
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| | <문제 해설>
소위 중간생략형 명의신탁 유형에 해당한다. 계약은 유효하고 명의신탁약정은 무효하다는 사실로 문제를 해결할 수 있다.
지문1: 계약은 유효하므로 갑은 병에게 소유권이전등기청구권을 지니게 되며 병이 을에게 이전등기를 완료하여도 그 의무를 다한 것이 아니므로 갑은 소유권이전등기청구권을 상실하지 않는다.
지문2: 갑은 병에게 소유권이전등기청구권을 가지며, 병은 자신의 소유권에 기한 방해배제청구권 등을 가지고 있어 채권자대위권을 행사하여 을명의의 등기를 말소할 수 있다.
지문3: 명의신탁은 무효하나 을의 부당이득은 병에 대해 부동산의 소유권이며 갑에 대해 부당이득 한 것이 없다.
지문4: 을은 무권리자이며 계약의 상대방도 아니므로 동시이행의 항변권 등을 통하여 말소청구에 대항할 수 없다.
지문5: 실제로 유효한 계약이 있고, 명의신탁이 없었더라면 그 경로가 어찌되었든 같은 결과가 발생하므로 실체관계에 부합한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 23. | 甲은 丙에 대한 채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 X토지에 丙 명의로 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 甲은 X토지를 乙에게 매도하여 소유권이전등기를 해 주었다. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 위 근저당권에 의해 담보된 채무를 모두 변제한 경우, 乙은 丙을 상대로 하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. |
| 2. | 甲은 원본뿐만 아니라 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상도 모두 변제하여야 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. |
| 3. | 甲이 위 근저당권에 의해 담보된 채무를 모두 변제한 경우, 甲은 丙을 상대로 피담보채무의 소멸을 원인으로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. |
| 4. | 乙은 甲의 의사에 반하더라도 피담보채무를 변제하여 근저당권을 소멸시킬 수 있다. |
| 5. | 乙은 甲의 채무가 채권최고액을 초과하는 경우, 채무 전액을 변제하지 않으면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다. |
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| | <문제 해설>
(근)저당권 채무에 대하여 채무자는 채무 전부를 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(지문2). 이는 저당물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우도 크게 다르지 않은데, 설정자는 저당권자와 계약을 하였기 때문에 자신의 모든 채무를 변제한 경우 계약상 등기말소청구권을 지니게 된다.(지문3)
제3취득자는 채권최고액을 변제하고 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(지문4, 지문5). 또한 피담보채무가 소멸한 경우, 자신의 소유권에 기해 효력이 없어진 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있다.(지문1)
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 24. | 등기의 추정력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 부동산소유권보존등기가 경료된 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있다고 추정되므로 다른 사람이 건물을 신축한 사실이 드러나더라도 추정력은 깨어지지 않는다. |
| 2. | 소유권이전등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 회복등기가 경료되기 전이라고 하더라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다. |
| 3. | 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기부에 기재되어 있는 때에는 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립하는 것으로 추정된다. |
| 4. | 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다고 하여, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다. |
| 5. | 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기명의인은 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의해 소유권을 취득한 것으로 추정된다. |
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| 25. | 이행보조자의 책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 채무자로부터 지시 또는 감독을 받는 관계에 있지 않은 자도 이행보조자가 될 수 있다. |
| 2. | 채무자의 묵시적 동의하에 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우, 복이행보조자의 고의ㆍ과실에 관하여도 채무자가 그 책임을 진다. |
| 3. | 채무의 성질상 반드시 변제자 본인의 행위에 의해서만 가능한 것이 아닌 이상, 제3자를 이행보조자로 사용하여 변제할 수 있다. |
| 4. | 채무자가 이행보조자의 선임ㆍ감독에 상당한 주의를 다하였음을 증명한 경우, 채무자는 이행보조자의 과책에 대하여 그 책임을 면한다. |
| 5. | 이행보조자의 행위가 채무이행과 객관적ㆍ외형적으로 관련이 있으면 그 행위가 채권자에 대한 불법행위가 된다고 하더라도 채무자는 면책될 수 없다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 2008다69458
지문2: 대판 2011다1330
지문3: 469조1항 변제는 원칙적으로 제3자도 할 수 있다. 다만 채무의 성질상 혹은 반대의 의사표시에 의해 제한될 수 있다.
지문4: 채무자가 이행보조자의 선임/감독에 상당한 주의를 다하였을 경우 756조의 사용자책임은 면책될 수 있다. 그러나 391조에서 이행보조자의 고의/과실은 채무자의 과책으로 간주하므로 이행보조자에게 과책이 있는 한 채무자는 면책될 수 없다.
지문5: 대판 2005다69458
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 26. | 법정해제권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 매도인이 미리 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우, 매수인은 자기채무의 이행제공 없이 계약을 해제할 수 있다. |
| 2. | 채무이행의 최고액이 본래 이행할 채무액보다 현저히 과다하고, 채권자가 최고한 금액을 제공하지 않으면 수령을 거절할 것이 명백한 경우에도, 그 최고는 해제권행사의 요건인 최고로서의 효력이 있다. |
| 3. | 일방 당사자의 계약위반을 이유로 상대방이 계약을 해제하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 계약을 위반한 당사자도 계약해제의 효과를 주장할 수 있다. |
| 4. | 목적물이 타인에게 양도되어 전세권설정등기의 이행이 불능이 된 경우, 전세계약을 해제하기 위해서는 전세금의 이행제공을 요하지 않는다. |
| 5. | 계약의 목적달성과 관련이 없는 부수적 채무의 위반만을 이유로 한 해제권의 행사는 허용되지 않는다. |
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| | <문제 해설>
채무불이행의 유형으로는 이행지체/이행불능/불완전이행/이행거절의 네 가지 유형이 있으며, 이들의 주된 효과는 손해배상청구권과 계약해제권의 발생이다. 특히, 계약해제의 경우 각각의 상황에 따라 발생하는 요건이 다양하므로 구별할 필요가 있다.
지문1: 이행거절시 당연히 계약해제권이 발생한다.
지문2: 대판 2004다13083 등. 최고액의 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터 잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다.
지문3: 대판 2007다54979. 계약이 해제된 경우, 상호간의 권리와 의무가 소멸되어 계약을 위반한 자도 이를 주장할 수 있다.
지문4: 이행불능의 경우 당연히 계약해제권이 발생한다.
지문5: 부수적채무의 위반만으로는 해제권을 행사할 수 없으며, 동시이행의항변권도 행사할 수 없다. 단지 손해배상청구권만을 행사할 수 있을 뿐이다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 27. | 손해배상액의 예정에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 법원은 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부를 판단함에 있어서 실제손해액을 구체적으로 심리ㆍ확정하여야 한다. |
| 2. | 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제된 경우에 관해서만 위약금 약정을 둔 경우, 그 상대방의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 당연히 위약금 지급의무가 인정된다. |
| 3. | 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우, 다른 특약이 없는 한, 채무불이행으로 인하여 채권자가 입은 통상손해와 특별손해까지 예정액에 포함되고, 예정액을 초과하는 부분을 별도로 청구할 수는 없다. |
| 4. | 채무자는 특약이 없는 한, 자신에게 귀책사유가 없음을 증명하더라도 예정배상액의 지급책임을 면할 수 없다. |
| 5. | 법원은 채무불이행시를 기준으로 그 사이에 발생한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하여야 한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 95다33658. 반드시 구체적으로 심리/확정할 필요는 없으나 기록상 그 액수를 알 수 있는 경우 대비하여 볼 필요는 있다.
지문2: 대판2007다40765. 합의의 인적범위에 있어서 일방에만 위약금 약정을 둔 경우 상대방에게도 적용되는 것이 아니다.
지문3: 2010다10382. 원칙적으로, 손해배상액의 예정이란 일반적으로 통상손해와 특별손해를 어느 정도 포함시키고 예정하므로 초과부분을 따로 청구할 수 없다. 다만 하자보수보증금은 특성상 추가청구가 가능하다.
지문4: 대판 2009다83797. 별도의 특약이 없는 한 채무자의 귀책사유로 인핸 채무불이행일 것을 요한다.
지문5: 2009다58692. 채무불이행시나 예정의 합의 당시가 아닌 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 28. | 甲에 대하여 금전채무를 부담하고 있는 乙은 그 채무를 이행하지 않을 목적으로 丙과 공모하여 그의 유일한 재산인 X토지를 丙에게 매도한 후 소유권이전등기를 마쳐주었다. 甲이 채권자취소소송을 제기한 경우에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲은 X토지의 등기를 乙에게 회복시키기 위하여 丙을 상대로 乙 앞으로 직접소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다. |
| 2. | 甲이 원상회복을 구하고 있으면 법원은 가액배상을 명할 수 없다. |
| 3. | 丙이 취득한 X토지를 제3자인 丁에게 임대한 경우, 丙이 丁으로부터 받은 임대료 상당액은 원상회복의 대상이 되지 않는다. |
| 4. | 원상회복이 가액배상의 방법으로 이루어지는 경우, 甲이 보전하고자 하는 채권액에는 乙과 丙 사이의 매매계약 이후 사실심 변론종결 시까지 발생한 이자나 지연손해금은 포함되지 않는다. |
| 5. | 甲의 청구가 인용되면 乙ㆍ丙 사이의 법률관계는 소급적으로 소멸한다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 99다53704. 사해행위취소의 반환목적물이 부동산인 경우 등기명의를 채무자에게 환원시키는 형태로 이루어진다. 등기의 말소/소유권이전등기절차 등 어떠한 방법으로든 상관없다.
지문2: 대판 2000다66416.원상회복을 구하는 채권자의 주장은 본인의 채권의 만족을 위한 것이므로 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있다. 따라서 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액배상을 명할 수 있다.
지문3: 대판 2007다69162. 사해행위 이후 발생한 임료상당액은 수익자 혹은 전득자의 능력으로 말미암아 발생된, 즉 채무자의 책임재산에 해당하지 않으므로 반환의무가 없다.
지문4: 피보전권리액에는 사실심변종시까지 발생한 이자나 지연손해금을 모두 포함한다.
지문5: 98두11458. 상대적 무효설에 관한 쟁점이다. 사해행위취소소송으로 인해 원상회복이 되었다 하더라도, 이는 취소소송의 당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 간에 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 그 법률관계에 영향을 받지 않는다. 즉, 기존에 있었던 법률관계가 온전히 소멸되거나 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 29. | 甲은 2012. 5. 20. 2억원을 乙에게 1년간 대출해 주면서 이를 담보하기 위하여 丙과 보증계약을 체결하였다. 그런데 2012. 10. 15. 甲은 乙에 대한 위 대출금채권을 丁에게 양도하고 같은 달 17일을 확정일자로 하여 乙에게 서면으로 양도통지를 하였으며, 이 통지는 같은 달 25일 乙에게 도달하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
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| | <문제 해설>
지문ㄱ: 보증채무의 경우 주채무자에 관하여 생긴 사유의 효력은 원칙적으로 절대효를 지닌다. 따라서 주채무자에게 통지하였다면 보증인은 자신에게 통지하지 않았다는 이유로 대항할 수 없다.
지문ㄴ: 대판 96다18281. 판례는 "양도금지특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다."하여 선의/무중과실설을 취한다. 따라서 중과실로 금지특약의 존재를 알지 못한 경우, 양수인은 채무자에게 대항할 수 없다.
지문ㄷ: 대판 93다24223. 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도 통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정된다. 따라서 채무자가 먼저 알게 된 무의 통지가 효력을 갖는다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 30. | 乙이 丙으로부터 금전을 차용하면서 자신 소유의 X토지에 대하여 저당권을 설정해 주었고, 甲은 이를 연대보증하였다. 그 후 甲이 丙에게 채무를 변제하고자 하는 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 변제한 경우, 甲은 丙의 승낙이 없더라도 당연히 丙을 대위할 수 있다. |
| 2. | 甲이 채무의 일부만을 변제하는 경우, 甲은 변제한 가액에 비례하여 丙과 함께 乙에 대한 권리를 행사하게 된다. |
| 3. | 甲이 일부만을 변제한 후 乙이 잔존채무를 이행하지 아니하여 X토지가 경매된 경우, 甲과 丙은 동순위로 배당을 받는다. |
| 4. | 甲의 변제 후 乙이 X토지를 丁에게 매도한 경우, 甲이 미리 저당권등기에 대위의 부기등기를 하면 丁에 대하여 채권자 丙을 대위할 수 있다. |
| 5. | 丙이 고의로 X토지에 대한 저당권을 말소한 경우, 특단의 사정이 없는 한 甲은 그 말소로 인하여 상환 받을 수 없는 한도에서 면책을 주장할 수 있다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 481조. 변제할 이익이 있는 자 - 보증인/물상보증인/연대채무자 등과 같이 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 후순위담보권자와 같이 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자
지문2,3: 483조 채권의 일부에 대하여 대위변자게 있는 때에는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자아 함께 그 권리를 행사한다. - 여기서 '함께'의 의미가 문제가 되는데, 보증인이 채권자와 모든 권리를 함께 누릴 수 있다 한다면 보증인 등이 아주 소액을 변제하고서라도 단독으로 저당권을 실행하는 등의 문제가 생길 수 있으므로 통설 및 판례는 "채권자우선설"의 입장을 취한다.
1. 권리행사에 있어 일부대위자는 저당권을 실행할 수 없고 동참할 수 있을 뿐이다.
2. 배당에 있어 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고, 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당 받는다.
지문4: 482조2항1호 변제로 인하여 저당권이 이미 소멸되었다고 믿고 부동산을 취득한 제3자에게 불측의 손해를 끼치는 것을 방지하기 위하여 보증인은 변제 후 등기하여야 제3취득자에게 채권자를 대위할 수 있다.
지문5: 485조. 보증인은 채권자에 대해 변제 이후 담보의 기대가 있으며 채권자는 그 기대를 상실시킬 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 31. | 이행불능에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 토지의 진정소유자 甲이 무효인 등기의 명의인 乙을 상대로 물권적 청구권을 행사하여 그 토지에 관하여 등기말소를 청구하였으나 제3자의 시효취득으로 인하여 등기말소의무가 이행불능이 된 경우, 甲은 乙을 상대로 전보배상을 청구할 수 있다. |
| 2. | 매매목적 부동산이 이중으로 양도되어 제2매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되면 특별한 사정이 없는 한, 제1매수인은 매도인에 대하여 전보배상을 청구할 수 있다. |
| 3. | 매도인 甲의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 매수인 乙의 귀책사유로 이행불능이 된 경우에는 乙은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다. |
| 4. | 이행불능의 효과로는 전보배상청구권, 계약해제권, 대상청구권이 인정될 수 있다. |
| 5. | 매매목적 부동산에 관하여 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다는 사정만으로 이행불능이 되는 것은 아니다. 민법개론 A형 20-16-[2교시] |
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| | <문제 해설>
지문1: 물권적 청구권으로는 전보배상을 청구할 수 없다.
지문2: 제2매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되면 채무자의 귀책사유로 위법하게 이행불능이 된다. 따라서 제1매수인은 매도인에 대하여 전보배상을 청구할 수 있다.
지문3: 대판 2010다41010. 채권자의 책임 있는 사유로 이행불능이 된 경우, 채권자는 계약을 해제할 수 없다. 경우에 따라서는 채권자에게 위험부담이 넘어가 반대급부는 그대로 존속하는 경우도 있기 때문이다.
지문4: 생략
지문5: 판례는 가등기의 경료/가처분등기 경료/(가)압류집행이 된 것 만으로는 이행불능이 아니라 판시하였다. 채무자가 압류채권자 등에게 자신의 채무를 변제하고 이행할 수 있기 때문이다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 32. | 다수당사자의 채권관계에서 채무자 1인에게 생긴 사유가 다른 채무자에 대하여 절대적 효력을 가지지 않는 경우는? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 연대채무자 1인에 대한 압류로 인하여 시효가 중단된 경우 |
| 2. | 부진정연대채무자 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우 |
| 3. | 연대채무자 1인과 채권자 사이에 채무의 경개가 이루어진 경우 |
| 4. | 채권자가 연대채무자 1인에 대하여 이행의 청구를 한 경우 |
| 5. | 불가분채무자 1인이 채무를 이행하였으나, 채권자가 그 수령을 거절한 경우 |
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| | <문제 해설>
지문1,3,4: 연대채무에서는 변제/이행청구/경개/상계의 경우 일체형 절대효를 지니며, 채무면제/혼동/소멸시효의 경우 부담부형 절대효를 지닌다. 이를 제외하고는 모두 상대효를 지닌다. 압류로 인한 시효의 중단은 상대효를 가진다.
지문2: 부진정연대채무에서는 418조2항이 적용되지 않으나, 상계는 채권의 만족 내지 실현을 가져오므로 절대효를 가진다.
지문5: 생략
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 33. | 채권자대위권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 부동산은 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다. |
| 2. | 취득시효완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 등기말소를 청구할 수 있다. |
| 3. | 채권자대위권의 행사가 통지된 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 채무자와의 계약을 해제하더라도, 원칙적으로 제3채무자는 이로써 대위채권자에게 대항할 수 없다. |
| 4. | 채권자대위소송의 제3채무자는 원칙적으로 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로써 대위채권자에게 대항할 수 없다. |
| 5. | 채권자대위소송에서 채권자의 채무자에 대한 피보전권리의 존재 여부는 법원의 직권조사사항이다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 2008다76556. 가등기가 마쳐진 경우 압류 등을 하더라도 가등기명의인이 본등기를 마치면 그 압류 등의 효력이 없어져 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.
지문2: 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기는 마치 부동산 이중매매 사건과 유사하다. 제3자가 적극 가담을 하는 등 이전등기가 원인무효라면, 제3자가 소유권을 취득하는 것이 불합리하다. 따라서 취득시효완성자는 전 소유권자를 대위하여 제3자 명의의 등기말소를 청구할 수 있다.
지문3: 채권자대위권의 행사가 통지된 이후에는 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못한다. (405-2) 여기서 처분이란, 새로운 법률관계를 만들어 내어, 법률효과가 나타나게 되는 것을 의미하는데 이를테면 합의해제 등이 있다. 채무불이행에 의한 법정해제는 405조2항 처분에 해당하지 않으므로 제3채무자는 채권자에게 대항할 수 있다.
지문4: 대판 93다59502. 제3채무자는 채무자가 직접 권리를 행사하는 경우보다 유리한 지위에 서게 될 이유가 없으므로(채무자의 권리를 행사한다면 제3채무자 자신의 권리를 행사하는 것이 아니므로) 채무자가 채권자에게 가지는 권리로 채권자에게 대항할 수 없다.
지문5: 채권자대위권의 행사요건으로는 다음 다섯가지가 있다.
1. 피보전채권의 존재
2. 이행기의 도래
3. 채권보전의 필요성
4. 채무자의 권리 불행사
5. 피대위권리의 존재
이중 1-4는 소적법요건이므로 직권조사사항이며, 5는 본안요건이다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 34. | 甲과 乙 사이에 계약이 성립한 경우를 모두 고른 것은? |
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| | <문제 해설>
지문ㄱ: 을의 승낙통지가 연착되었으므로 530조에 의해 갑은 을의 승낙통지를 새로운 청약으로 볼 수 있다. 이에 갑이 새로운 조건을 붙인 경우 534조에 의해 다시 새로운 청약한 것으로 본다. 따라서 을의 승낙이 있기 전까지는 계약이 성립되지 않았다.
지문ㄴ: 교차청약(533조)
지문ㄷ: 을의 조건부 승낙은 새로운 청약으로 본다.(534) 갑이 이에 승낙하였고 그 통지가 도달하였으므로 둘의 계약은 성립되었다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 35. | 동시이행의 항변권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 상대방에 대하여 채무를 지게 된 경우, 특약이 없더라도 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다는 점을 들어 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. |
| 2. | 쌍무계약에서 선이행의무자가 선이행하여야 할 채무를 이행하지 않은 상태에서 상대방의 채무가 이행기에 도달한 경우, 선이행의무자는 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. |
| 3. | 당사자 일방의 이행제공이 계속되지 않더라도 이미 과거에 유효한 이행의 제공이 있었던 경우, 상대방은 더 이상 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다. |
| 4. | 동시이행의 항변권이 있는 채무의 이행기가 도래한 경우, 그 채무자는 반대채무의 이행의 제공이 없는 한 동시이행의 항변권을 행사하지 않더라도 지체책임을 지지 않는다. |
| 5. | 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 그 이행으로 취득한 것을 서로 반환하여야 하는 경우, 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있지 않다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 90다 25383. 이행상의 견련관계가 없으면 동시이행의 항변은 배척된다.
지문2: 대판 87다카1029. 이를테면 부동산계약에 있어서 매수인이 중도금을 지급하지 않은 채, 매도인이 이전등기하기로 약조한 날이 도래한 경우, 중도금의 변제기일 부터 이전등기약조일 까지는 이행지체책임을 지지만, 그 이후로는 매수인이 동시이행의 항변을 하여 이행지체책임을 지지 않는다. 즉, 중도금과 잔금 모두 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 놓인다.
지문3: 92다56490. 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸된다면, 실질적으로 한쪽 당사자의 부담이 과도하게 높아진다. 따라서, 이행의 제공을 중지한 후 별도의 이행 제공 없이 다시 일방에게 이행을 청구한 경우, 일방은 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.
지문4: 이행지체 면제효는 행사효가 아닌, 동시이행의 항변권의 존재만으로도 발생하는 당연효이다.
지문5: 대판 2001다3764. 쌍무계약이 무효 내지 취소가 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 36. | 甲은 자신이 소유하는 건물을 乙에게 매각하면서 乙과 매매대금 중 잔금의 지급청구권을 甲의 대여금 채권자인 丙에게 귀속시키기로 약정하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲과 乙이 丙에게 잔금지급청구권을 귀속시키기로 하는 약정에 조건을 붙이는 것은 丙의 지위를 불안하게 하므로 원칙적으로 허용되지 않는다. |
| 2. | 甲ㆍ乙 사이의 매매계약이 해제되면, 특별한 사정이 없는 한, 乙은 계약해제 등에 기한 원상회복을 원인으로 丙에게 이미 지급한 잔금의 반환을 청구할 수 있다. |
| 3. | 丙에게 잔금을 지급하기로 한 약정이 체결된 이후, 甲ㆍ丙 사이의 금전소비대차계약이 취소되었다면 乙은 丙에 대하여 잔금의 지급을 거절할 수 있다. |
| 4. | 丙이 수익의 의사표시를 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이후 甲과 乙이 잔금지급과 관련한 丙의 권리를 변경시키는 합의를 하였다면 그 합의는 丙에 대하여 효력이 있다. |
| 5. | 乙이 丙에게 상당한 기간을 정하여 잔금에 대한 수익 여부를 최고하였으나 그 기간 내에 확답을 받지 못하였다면, 丙이 계약의 이익을 받기를 거절한 것으로 본다. |
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| | <문제 해설>
제3자를 위한 계약에 대한 쟁점이다.
1. 당사자: 요약자(채권자)/낙약자(채무자)/수익자(제3자)
2. 법률관계: 기본관계(요-낙)/대가관계(요-수)/수익관계(낙-수)
지문1: 제3자에게 취득시키는 권리는 특별한 제한이 없다. 즉, 채권/물권 여부를 논하지 않고, 조건부 계약도 가능하며(2005다68783), 제3자에게 일정한 부담하에 권리를 부여하는 계약(65다1620), 낙약자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약(2002다37405), 등 모두 가능하다.
지문2: 대판 2010다31860. 기본계약이 해제 된 경우, 계약의 당사자는 요약자와 수익자이다. 따라서 계약이 해제된 이후에 반환청구의 상대방은 수익자가 아닌 요약자이다.
지문3: 대판 2003다49771. 대가관계의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 기본관계의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 대가관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.
지문4: 541조. 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자(요/낙)는 이를 변경 또는 소멸 시키지 못한다.
지문5: 540조. 낙약자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 37. | 매도인 甲과 매수인 乙 사이에 체결된 매매계약의 담보책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? |
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| | <문제 해설>
지문ㄱ: 576조1항. 악의의 매수인이라 하더라도 전부불능에 대해 손 쓸 도리가 없으므로 해제권을 부여한다.
지문ㄴ: 572조. 일부타인권리매매에 대한 조문에서는 "선의의 매수인"에게 감액청구 뿐만 아니라 계약해제 및 손해배상청구권을 부여하고 있다. 반면 악의의 매수인은 감액청구권만 가진다.
지문ㄷ: 581조2항 특정된 목적물에 하자가 있는 경우, 계약의 해제 또는 손해배상의 청구를 하거나, 하자 없는 물건을 청구할 수 있다.
지문ㄹ: 579조. 계약체결시가 아닌 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 38. | 甲은 丙의 건물을 임차하여 乙에게 전대하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 丙의 동의를 얻지 않고 전대하였다고 하더라도, 甲과 乙이 체결한 전대차계약은 甲ㆍ乙 사이에서는 유효하다. |
| 2. | 甲이 丙의 동의를 얻어 전대한 경우에는, 이후 甲과 丙의 합의로 임대차계약을 해지하더라도 乙의 권리는 소멸하지 않는다. |
| 3. | 임대차 기간 및 전대차 기간이 모두 만료된 후, 乙이 丙에게 건물을 직접 명도하면 乙은 甲에 대한 건물명도의무를 면한다. |
| 4. | 甲의 채무불이행을 이유로 丙이 임대차계약을 해지하고 乙에게 목적물반환청구권을 행사한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 乙은 甲에 대한 보증금반환채권으로 丙의 목적물반환청구에 대항할 수 없다. |
| 5. | 乙이 丙의 동의를 얻어 甲으로부터 부속물을 매수하였더라도, 乙은 전대차 종료 시에 丙에게 그 부속물의 매수를 청구할 수 없다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 4291민상788. (담보책임은 별론으로 하고) 채권계약은 그 계약을 실현할 능력이 없더라도 유효하게 성립할 수 있다. 전대차계약은 하나의 임대차계약으로서 유효하게 성립하며 전대인은 임대인의 동의를 얻을 의무를 전차인에 대하여 부담한다.
지문2, 4: 631조. 갑이 병의 동의를 얻어 전대하여 적법한 전차인인 을을 보호할 필요성이 있으므로, 전대인과 임대인이 악의를 갖고 임대차계약을 합의해지한다 하더라도 전차인의 권리는 소멸하지 않는다. 대판 90다카24939. 그러나 임차인의 채무불이행 등으로 인해 적법하게 해지된 경우 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수가 없으며, 임차인에 대한 보증금반환채권으로 대항할 수 없다. 보증금반환"채권"은 전대인에 대한 권리이기 때문이다.
지문3: 대판 95다23996. 본래 목적물은 임대인의 소유이므로 전대인을 거쳐 인도된 경우나 직접 임대인에게 인도된 경우나 다를 바 없다. 따라서 전차인이 임대인에게 목적물을 반환하면 전대인에 대한 반환의무를 면하게 된다.
지문5: 647조. 전대인이 적법하게 전대한 경우, 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건, 임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물 모두 임대인에게 부속물의 매수를 청구할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 39. | 도급인 甲과 수급인 乙은 2012. 5. 10.까지 건물 1동을 완성하기로 하는 계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 乙이 자신의 노력과 재료를 들여 건물을 완성한 경우, 甲의 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 甲에게 귀속시키기로 하는 합의가 있다고 하여, 위 건물의 소유권이 甲에게 원시적으로 귀속되는 것은 아니다. |
| 2. | 乙의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 이행의 기한이 없는 채무이므로, 그 에 대한 지체책임은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점부터 발생한다. |
| 3. | 甲이 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행의 관계에 있는 공사대금지급채무는 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정된다. |
| 4. | 甲은 건물이 완공되지 않은 시점인 2012. 4. 10. 乙의 채무불이행이 없음에도 불구하고 손해를 배상하고 일방적으로 계약을 해제할 수 있다. |
| 5. | 하자확대손해로 인한 乙의 손해배상채무는 원칙적으로 甲의 공사대금채무와 동시이행의 관계에 있지 않다. |
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| | <문제 해설>
지문1: 대판 91다25505. 건물신축을 위한 도급에서 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득한다. 그러나, 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여지는 경우에는 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속된다.
지문2: 대판 99다55632. 대판 2007다26455. 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점에 성립한다. 이 때 하자로 인한 손해배상청구권은 보수지급채무와 동시이행관계가 있으므로 이행거절의사를 밝히지 않더라도 상호간의 이행지체책임이 발생하지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍]
지문3: 대판 2001다9304. 수급인의 보수를 강제하기 위하여 기성공사대금에 한정되지 않고 공사대금 전부와 동시이행관계에 있다.
지문4: 673조. 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.
지문5: 대판 2004다37676. 공사보수금은 "공사의 완성"을 대가로 지급하는 것이다. 판례는 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무를 채무불이행책임의 일종으로 보아 대금지급의무와 동시이행관계에 있다고 하였다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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| 40. | 甲과 乙의 공동불법행위로 丙이 손해를 입은 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) |
| 1. | 甲이 乙에 대하여 구상권을 행사하기 위해서는 자기의 부담부분을 초과하여 丙에게 배상하여야 한다. |
| 2. | 丙이 乙의 손해배상채무를 면제해 주었더라도, 甲이 丙에 대한 손해배상채무전액을 변제하였다면 乙에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. |
| 3. | 丙이 甲을 상대로 손해배상을 청구하더라도 丙의 乙에 대한 손해배상청구권은 소멸시효가 중단되지 않는다. |
| 4. | 丙이 甲과 乙을 공동피고로 하여 손해배상을 청구하는 경우, 甲과 乙에 대한 丙의 과실비율이 서로 다르면 과실상계를 함에 있어서 원칙적으로 丙의 甲과 乙에 대한 과실을 각각 개별적으로 평가하여야 한다. |
| 5. | 丙의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 甲은 丙의 부주의를 이유로 자신의 책임을 경감하여 줄 것을 청구할 수 없다. |
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| | <문제 해설>
공동불법행위로 손해를 가한 경우, 가해자는 부진정연대채무를 부담한다. 이는 연대채무가 이행청구/경개/상계 의 일체형 절대효, 면제/혼동/소멸시효의 완성의 부담부형 절대효를 지닌 것과는 다르게 채권자의 만족을 주는 사유 이외에는 오로지 상대효 만을 지닐 뿐이다.
* 상대효: 채권자가 채무자 중 1인에게 어떤 사유를 부과한다 하더라도 다른 채무자에게는 그 영향이 미치지 않음.
지문1: 대판 2007다53365. 연대채무와는 다르게 자기의 부담부분을 초과하여 배상을 하여야 구상권을 행사할 수 있다.
지문2: 대판 2005다19378. 면제는 상대효를 지니므로 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여도 마찬가지이다.
지문3: 대판 97다43830. 소멸시효의 완성 역시 상대효에 불과하다.
지문4: 대판 2005다32999. 부진정연대채무의 경우, 가해행위를 하나의 대상으로 본다. 따라서 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다. * 참고로 공불행위자별로 별개의 소를 제기하여 소송을 진행하는 경우 과실상계비율 등이 서로 달라질 수 있다.
지문5: 대판 2010다66066. 과실상계를 인정한다 하더라도, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍] |
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변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) 및 CBT 2013년02월23일을 이용해 주셔서 감사합니다.
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