자격증 필기 기출문제




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변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) 및 전자문제집 CBT 2015년02월14일


1. 법률행위의 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
     1. 甲의 대리인 乙이 대리행위를 하면서 甲을 위한 것임을 표시하지 않은 경우, 乙은 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
     2. 甲이 乙에게 재산관리에 관한 대리권을 수여하였지만 그 대리권의 범위가 명확하지 않은 경우, 乙은 甲의 주택을 수선하기 위한 공사계약을 체결할 수는 있지만, 甲의 예금을 주식으로 전환할 수는 없다.
     3. 乙이 甲으로부터 예금인출의 대리권을 부여받았는데, 乙의 甲에 대한 금전채권의 기한이 도래한 경우, 乙은 甲의 예금을 인출하여 자신의 채권변제에 충당할 수 있다.
     4. 甲이 乙을 대리인으로 선임한 경우, 乙은 甲의 승낙이 없더라도 부득이한 사유가 있는 때에는 복대리인을 선임할 수 있다.
     5. 甲이 乙을 대리인으로 선임하였는데 乙이 파산선고를 받을 경우, 乙의 대리권은 소멸한다.

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     <문제 해설>
지문1: 115조. 현명하지 않은 경우 대리인은 법률관계의 당사자가 자신을 위하여 행위할 의사가 없었다는 이유로 그 계약을 착오에 근거하여 취소할 수 없다.

지문2: 118조. 대리권의 범위가 불분명한 경우, 법은 대리인의 행위를 보존/이용/개량의 범위에서 제한하고 있다. 주식을 매매하는 것은 물건의 성질을 변하게 하므로 보존이용개량의 범위를 넘어서게 된다.

지문3: 124조. 쌍방대리는 원칙적으로 금지되지만 채무의 이행은 할 수 있다.

지문4: 120조. 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있다면 복대리인을 성립할 수 있다.

지문5: 127조. 대리권은 본인의 사망/대리인의 사망, 성년후견개시, 파산으로 소멸한다.
[해설작성자 : 박병홍]

2. 乙은 甲의 X건물에 대하여 甲의 대리인으로서 丙과 매매계약을 체결하였는데, 乙에게는 대리권이 없었다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 丙이 甲의 요구에 따라 매매대금 전부를 지급한 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙은 甲에게 X건물의 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
     2. 甲이 乙의 대리행위에 대하여 乙에게 추인의 의사표시를 한 경우, 甲은 이러한 사실을 알지 못한 丙에게 그 추인의 효력을 주장하지 못한다.
     3. 乙과 丙사이에 매매계약이 체결된 후, 甲이 X건물을 丁에게 매도하고 소유권 이전등기를 해 준 경우, 甲이 乙의 대리행위를 추인하더라도 丁은 유효하게 소유권을 취득한다.
     4. 丙이 상당한 기간을 정하여 甲에게 추인여부의 확답을 최고하였음에도 甲이 그 기간 내에 확답을 발하지 않은 경우, 甲은 추인을 거절한 것으로 본다.
     5. 丙은 乙과의 매매계약 체결 당시에 乙에게 대리권 없음을 안 경우에도 甲의 추인이 있을 때까지 乙에 대하여 매매계약을 철회할 수 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2010다83199. 무권대리로 인하여 유동적 무효상태에 있던 계약이 본인의 추인으로 인해 확정적 유효가 될 수 있으며, 이 때 추인의 방식으로는 명시적/묵시적 모두 가능하다. 본인이 거래 상대방에게 매매대금의 지급을 요구한 경우 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 수 있으므로 묵시적 추인에 기해 계약이 성립되었다.

지문2: 132조. 추인/거절의 의사표시는 상대방에 하지 않으면 그 상대방에 대항할 수 없다.

지문3: 133조. 추인은 다른 의사표시가 없다면 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해할 수 없다.

지문4: 131조. 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부를 최고할 수 있고, 본인이 응답하지 않은 경우 추인을 거절한 것으로 본다.

지문5: 134조. 대리권이 없다는 사실을 안 상대방에게는 철회권이 없다.
[해설작성자 : 박병홍]

3. 미성년자의 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 그 동의 없음을 이유로 계약을 취소하는 것은 신의칙에 반한다.
     2. 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력을 갖는다.
     3. 미성년자가 법정대리인으로부터 재산처분의 허락을 받았지만 그 재산을 처분하기 전이라면, 법정대리인은 그 허락을 취소할 수 있다.
     4. 법정대리인의 동의가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.
     5. 법정대리인은 미성년자에게 한 특정한 영업의 허락을 제한할 수 있으나, 이러한 제한을 가지고 미성년자와 거래한 선의의 상대방에게 대항할 수 없다.

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     <문제 해설>
미성년자에 대한 처분허락과 영업허락.
1. 처분허락
- 6조: 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
- 7조: 법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소할 수 있다.(지문3)

지문1: 대판 2005다71659. 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하는 것은 강행규정이며, 위 규정에 반하여 이루어진 계약을 규정위반이라는 주장을 신의칙에 반한다 하여 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 제도의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있으므로 신의칙에 반한다 할 수 없다.
*사안의 경우는 법정대리인의 묵시적 동의가 있었다 할 수 있으므로 더 이상 행위무능력을 이유로 취소할 수 없다.

2. 영업허락
- 8조1항: 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. (지문2)
- 8조2항: 법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (지문5)

지문4: 대판69다1568.    

[해설작성자 : 박병홍]

4. 제척기간에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 점유를 침탈당한 자의 침탈자에 대한 점유물회수청구권의 행사기간 1년은 제척기간이다.
     2. 법률행위의 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 재판상으로 행사를 하여야 한다.
     3. 제척기간 내에 권리자의 권리주장 또는 의무자의 승인이 있으면 제척기간은 중단된다.
     4. 제척기간의 경우 그 기간이 경과하면 그 기산일에 소급하여 권리소멸의 효력이 생긴다.
     5. 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상청구권에는 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정이 적용되지 않는다.

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     <문제 해설>
지문1: 204조3항. 점유를 침탈 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.

지문2: 대판 92다52795 등. 제척기간 중에 채권자취소권과 점유보호청구권을 제외하고는 전부 출소기간이 아니다. 따라서 재판 외의 방법으로 행사할 수 있다.

지문3: 제척기관과 소멸시효의 중대한 차이이다. 소멸시효는 청구 등에 의해 중단이 인정되나, 제척기간은 권리관계를 조속히 안정시키기 위한 제도이므로 중단이 인정되지 않는다.

지문4: 제척기간이 경과하면 권리는 장래를 향하여 소멸하므로 소급효가 인정되지 않는다.

지문5: 대판 2011다10266. 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상청구권이나 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 비록 제척기간에 관한 별도의 규정을 두고 있지만 이 규정들이 소멸시효 규정의 적용을 배제하는 것은 아니다.
[해설작성자 : 박병홍]

5. 법률행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 정지조건부 화해계약 당시 이미 그 조건이 성취되었다면, 이는 조건이 없는 화해계약이다.
     2. 정지조건부 채권양도에서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 증명책임이 있다.
     3. 조건의 성취로 이익을 받게 되는 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 경우, 상대방은 그 조건의 불성취를 주장할 수 있다.
     4. 기한의 이익은 상대방의 이익을 해하지 않는 한 포기할 수 있으므로, 그 포기의 효과는 소급효를 갖는다.
     5. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 않는 경우, 기한의 이익을 주장할 수 없다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 4292민상670. 정지조건부란 조건의 성취가 법률행위의 효력을 일으키는 것이고, 이미 그 조건이 성취되었다면 정지조건부 계약은 무조건 계약으로 볼 것이다.

지문2: 대판 84다카967. 권리가 있다고 주장하는 측에게 증명책임이 있다.

지문3: 150조.

지문4: 153조. 기한의 이익은 포기할 수 있다. 포기는 소급효가 없으므로 장래를 향해서만 효력이 있다.

지문5: 388조. 채무자가 담보의 가치를 감소시키거나 담보제공의 의무를 이행하지 않은 경우 채무자는 기한의 이익을 주장할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍]

6. 피성년후견인에 관한 설명으로 옳은 것은?
     1. 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 자를 피성년후견인이라 한다.
     2. 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우에도 본인의 청구에 의해 그 범위를 변경할 수 있다.
     3. 피성년후견인이 성년후견인의 동의를 얻어 재산상의 법률행위를 한 경우, 성년후견인은 이를 취소할 수 없다.
     4. 가정법원이 한정후견개시의 심판을 할 때에는 성년후견개시의 심판을 할 때와 달리 본인의 의사를 고려하지 않는다.
     5. 가정법원이 피한정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견의 종료 심판을 할 필요가 없다.

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     <문제 해설>
지문1: 9조1항. 위 조건을 충족한다 하더라도 성년후견개시의 심판을 받지 않으면 피성년후견인이 아니다.

지문2: 9조1항+10조2항. 청구에 의하여 취소할수 없는 범위를 변경할 수 있는데, 청구권자는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 등이다.

지문3: 10조1항+17조2항. 미성년후견인이나 한정후견인과는 달리 성년후견인에게는 동의권이 인정되지 않는다. 따라서 성년후견인의 동의를 받아 피성년후견인이 직접 상대방과 법률행위를 한 때에도 제한능력을 이유로 취소할 수 있다.

지문4: 9조2항. 후견개시의 심판에는 모두 본인의 의사를 고려하여야 한다. 다만, 성년후견이나 한정후견의 경우 본인의 의사에 반하여도 개시심판을 할 수 있다.

지문5: 14조의3
[해설작성자 : 박병홍]

7. 실종선고에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 실종선고를 받은 자가 생존하여 새로운 주소에서 체결한 부동산 매매계약은 실종선고가 취소되지 않았더라도 유효하다.
     2. 가정법원은 실종선고를 취소하기 위해서는 6개월 이상 공고를 하여야 한다.
     3. 2013년 4월 16일 제주도행 여객선이 침몰하여 행방불명된 甲에 대하여 2015년 2월 11일 실종선고가 내려진 경우, 甲은 2014년 4월 16일 24시에 사망한 것으로 간주된다.
     4. 해녀인 甲이 해산물을 채취하다가 행방불명되었다면, 이는 특별실종선고를 위한 '사망의 원인이 될 위난'이라고 할 수 없다.
     5. 실종선고가 취소된 경우, 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 실종선고는 권리능력 자체를 박탈하는 것이 아니고, 종래의 주소를 중심으로 하는 법률관계를 종료시키는 것이다. 따라서 신주소에서의 법률관계에는 사망의 효과가 미치지 않는다.

지문2: 29조. 본인 등의 청구가 있어야 하지만, 실종선고와 달리 공시최고는 요하지 않는다.

지문3: 27조. 특별실종의 경우 실종기간은 1년이다.

지문4: 대판 2010스165. 대법원은 잠수장비를 착용한 채 바다에 입수하였다가 부상하지 않고 행방불명 된 경우 특별실종이 아니라 판단하였다.

지문5: 29조. 실종선고가 취소된 경우, 선의의 수익자는 그 이익이 현존하는 한도 내에서, 악의의 수익자는 받은 이익에 이자, 손해까지 모두 배상하여야 한다.
[해설작성자 : 박병홍]

8. 물건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 사람의 유체ㆍ유골은 매장ㆍ관리ㆍ제사ㆍ공양의 대상이 될 수 있는 유체물에 해당한다.
     2. 관공서의 건물과 같이 국가나 공공단체의 소유로서 공적 목적에 사용되는 공용물은 불융통물의 일종이다.
     3. 1필의 토지 일부는 분필을 하지 않는 한 그 일부의 토지 위에 용익물권을 설정할 수 없다.
     4. 「입목에 관한 법률」에 의하여 소유권보존등기를 한 수목의 집단 위에 저당권을 설정할 수 있다.
     5. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위해서는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 관계가 있어야 한다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2007다27670. 유체에 대한 소유권이란 사용/수익/처분할 수 없고 오로지 매장/제사/공양 등을 할 수 있는 권능과 의무가 따르는 특수한 소유권이다.

지문2: 불융통물에는 공용물(관공서의 건물 등), 공공용물(도로 등), 금제물(아편 등) 이 있다.

지문3: 부등법 69조/70조/72조. 용익물권은 분필절차를 밟지 않아도1필의 토지의 일부위에 설정할 수 있는 예외가 인정된다.

지문4: 입목법 3조2항. 입목의 소유자는 토지와 분리하여 입목을 양도하거나 이를 저당권의 목적으로 할 수 있다.

지문5: 대판 94다11606. "상용에 공한다"는 계속해서 주물의 경제적 효용을 높이는 작용을 하는 것을 말한다.
[해설작성자 : 박병홍]

9. 착오에 의한 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 대리인의 표시 내용과 본인의 의사가 다른 경우, 본인은 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다.
     2. 착오를 이유로 의사표시를 취소하면 그 법률행위는 소급하여 무효로 된다.
     3. 착오의 존재여부는 의사표시 당시를 기준으로 판단하므로, 장래의 불확실한 사실은 착오의 대상이 되지 않는다.
     4. 시(市)의 개발사업을 위한 토지매수협의를 진행하면서 토지 전부가 대상에 편입된다는 시 공무원의 말을 믿고 매매계약을 체결한 경우, 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
     5. 부동산매매에서 목적물의 시가에 관한 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오에 해당하지 않는다.

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     <문제 해설>
지문1: 116조. 의사표시의 효력은 대리인을 표준하여 결정한다. 또한 본인은 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

지문2: 141조. 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. *다만, 착오에 의한 취소로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

지문3: 대판 93다24810. 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다. *그러나 기대나 예상이 빗나간 것에 불과한 것은 착오를 일으켰다고 볼 수 없다.

지문4: 대판 78다219. 동기가 상대방으로부터 제공된 경우 동기가 표시되지 않았더라도 동기의 착오를 들어 취소할 수 있다.

지문5: 대판 92다29337. 시가에 관한 착오는 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다.

* 동기의 착오는 원칙적으로 취소할 수 없으나, 상대방에게 표시된 경우/상대방에 의해 유발된 경우에는 취소할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍]

10. 법률행위의 무효와 취소에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 토지거래허가구역 내의 토지매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하는 내용이더라도 유동적 무효이다.
     2. 토지거래허가구역 내의 토지매매계약의 당사자는 상대방의 허가신청 협력의무 불이행을 이유로 거래계약 그 자체를 해제할 수 있다.
     3. 무효인 법률행위의 당사자가 그 무효임을 알면서 추인한 경우에는 소급하여 유효한 법률행위로 된다.
     4. 법률행위의 취소를 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절에는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다.
     5. 법정대리인의 동의 없이 매매계약을 체결한 미성년자는 성년이 되지 않았더라도 단독으로 그 계약을 추인할 수 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 60다12243. 토지거래허가제도에 있어서 허가를 받지 않은 계약은 유동적 무효상태이다. 그러나 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라면 확정적 무효에 해당하므로 유효화될 여지가 없다.

지문2: 대판 98다40459. 협력의무불이행을 들어 손해배상은 청구할 수 있지만 계약 자체를 해제할 수는 없다.

지문3: 139조. 무효인 법률행위는 추인하여도 효력이 생기지 않는다. 다만 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 간주하여 그때부터 효력이 발생한다.

지문4: 대판 93다13162. 취소는 적절한 상대방에 대한 단독의 의사표시로써 행해야 하는데 이때 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상으 ㅣ이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다.

지문5: 5조/140조/143조/144조. 법정대리인의 동의없이 한 미성년자의 법률행위는 취소할 수 있는 유동적 무효상태에 있다. 이때 그 미성년자와 법정대리인 등이 취소권을 가지게 된다. 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 취소할 수 있는 자가 할 수 있는데, 미성년자는 취소권자 이지만 취소의 원인이 소멸되지 않았으므로 추인할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍]

11. 소멸시효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
     1. 주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다.
     2. 파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.
     3. 변리사에 대하여 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권은 3년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.
     4. 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가 종료된 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 않는다.
     5. 천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 때에는 그 사유가 종료한 때로부터 6개월 내에는 시효가 완성하지 않는다.

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     <문제 해설>
지문1: 183조.    

지문2: 171조.

지문3: 163조 4호. 변리사에 관련된 채권은 3년의 소멸시효를 갖는다.

지문4: 180조.

지문5: 182조. 6월이 아니라 1월이다.
[해설작성자 : 박병홍]

12. 민법상 법인의 기관에 관한 설명으로 옳은 것은?
     1. 감사는 재단법인에서는 필요기관이지만 사단법인에서는 임의기관이다.
     2. 정관으로 정한 이사의 수가 여럿인 경우, 특별한 사정이 없는 한 공동으로 법인을 대표한다.
     3. 이사의 성명과 주소는 등기사항이지만, 그 변경등기가 경료되기 전이라도 신임이사가 한 직무행위는 법인에 대하여 유효하다.
     4. 법인과 이사의 이익이 상반되는 경우, 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.
     5. 정관에 달리 정함이 없으면 총사원 10분의 1이 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 경우, 이사는 임시총회를 소집하여야 한다.

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     정답률 : 알수없음
     <문제 해설>
지문1: 66조. 법인은 감사를 둘 수 있다. 즉 임의기관이다.

지문2: 59조1항. 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다.

지문3: 54조1항. 대판 2005도8875. 이사의 성명/주소는 등기사항이며 이를 등기하지 않으면 이사의 선임 등을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다. 그러나 후임이사가 유효히 선임되었다면 법인 내부에 대해서는 직무수행권한을 가진다.

지문4: 63조/64조. 법인과 이사의 이익이 상반되는 경우에는 특별대리인을 선임한다. 임시이사는 이사가 없거나 결원이 생겨 손해가 생길 염려 있는 때에 이해관계인 등의 청구에 의해 선임되어 업무를 집행하는 기관이다.

지문5: 70조. 임시총회는 총사원의 1/5이상의 인원이 필요하다.
[해설작성자 : 박병홍]

13. 등기 없이 물권변동이 일어나는 경우가 아닌 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 단독건물을 완공하였으나 소유권보존등기를 하지 않은 경우
     2. 부동산 소유자가 사망하여 그 부동산이 상속된 경우
     3. 민사집행법에 의한 경매에서 부동산을 매수하고 매각대금을 완납한 경우
     4. 채무의 담보로 자신의 토지에 저당권을 설정해 준 채무자가 그 채무를 모두 변제한 경우
     5. 잔금을 지급한 부동산 매수인이 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 경우

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2000다16350. 원칙적으로 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부와 관계 없이 건물의 소유권을 '원시취득'한다.

지문2, 3, 5: 187조.상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권변동은 등기를 요하지 아니한다. 특별히 조문에서 말하는 판결은 형성판결을 일컫는 바, 매매/증여 등의 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행판결/확인판결은 등기 이전까지 물권변동이 이루어지지 않는다.(대판 2001다21717)

지문4: 369조 피담보채권이 소멸하면 저당권은 부종성에 의해 당연히 소멸한다.
[해설작성자 : 박병홍]

14. 乙은 甲으로부터 X토지를 매수하고 중도금까지 지급한 후 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 하였다. 그 후 甲은 X토지를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 해 주었다. 乙이 잔금을 제공하면서 이전등기를 요구했으나 甲이 응하지 않고 있다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 乙은 가등기만으로 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.
     2. 乙의 본등기청구권은 甲을 상대로 하여 행사하여야 한다.
     3. 乙의 가등기에 기하여 본등기가 이루어진 경우, 丙은 乙에 대해 소유권을 주장할 수 없다.
     4. 乙의 가등기에 기하여 본등기가 이루어진 경우, 乙은 가등기를 한 때로부터 소유권을 취득한 것으로 본다.
     5. 乙의 가등기에 기하여 본등기가 이루어진 경우, 丙명의의 소유권이전등기는 등기관에 의해 직권말소된다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2000다51285. 가등기는 본등기 전에는 어떠한 실체법상 권리를 갖고 있지 않으므로 본등기 이전에는 방해배제 등을 청구할 수 없다.

지문2: 4294민재항675. 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이지 현재 명의인인 제3자를 상대로 할 것이 아니다.

지문3, 5: 가등기에 기한 본등기를 하게 되면 가등기도니 권리와 양립할 수 없는 권리는 실효되며, 등기관에 의해 직권말소된다.

지문4: 대판 92다21258. 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하나, 물권변동의 시기는 본등기를 한 때이며 가등기를 한 때로 소급되지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍]

15. 점유자와 회복자의 관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 선의의 점유자는 과실을 취득한 경우에도 점유물을 보존하기 위하여 지출한 통상의 필요비를 상환할 것을 청구할 수 있다.
     2. 과실수취권이 인정되는 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.
     3. 권원 없이 타인 소유 토지의 상공에 송전선을 설치하여 그 토지를 사용ㆍ수익한 악의의 점유자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.
     4. 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.
     5. 점유자가 물건에 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가지고 있었다면, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 점유자와 회복자의 관계에 따른 유익비의 상환을 청구할 수 없다.

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     <문제 해설>
201조 과실수취권
1항. 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.
2항. 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하영 하며, 돌려줄 수 없는 경우 대가를 보상하여야 한다. (지문4)

- 대판 80다2587+92다22114. (지문2) 선의의 점유자 의의.

203조 점유자의 상환청구권
1항 점유자가 점유물을 반환할 때 상환청구 가능. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우, 통상의 필요비는 청구하지 못한다. (지문1)

-748조 2항에 따르면 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다고 규정되어 있다. 양 조문의 해석과 관련하여 (대판 2001다61869)판례는 201조 2항이 748조 2항의 이자반환의무를 배제하는 규정이 아니라는 점에 근거하여 악의의 점유자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다는 입장이다. (지문3)

지문5: 대판 2001다64752. 203조의 비용상환을 청구할 수 있는 자는 타인의 소유물을 권원없이 점유하면서 비용지출을 관리한 자이어야 한다. 지출할 당시 적법한 점유의 권원을 가지고 있었다면 계약관계 등의 상대방이 아닌 자에 대하여 비용상환을 청구할 수 없다. 이미 계약관계 등으로 인해 보호받고 있기 때문이다.
[해설작성자 : 박병홍]

16. 공유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.
     2. 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 법률에 다른 규정이 없으면 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.
     3. 공유물 분할협의가 성립한 후에 공유자 일부가 분할에 따른 이전등기에 협력하지 않으면, 재판상 분할을 청구할 수 있다.
     4. 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점 사용하는 경우, 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있다.
     5. 공유자는 법률에 다른 규정이 없으면 5년 내의 기간으로 공유물분할금지 약정을 할 수 있고, 갱신한 때에는 그 기간은 갱신일로부터 5년을 넘지 못한다.

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     <문제 해설>
지문1: 270조. 분할은 지분권의 교환/매매를 의미하므로 공유자는 매도인과 같은 담보책임을 갖는다.

지문2: 267조. 균등하게 귀속하는 것이 아니라 지분의 비율로 귀속한다.

지문3: 269조/대판 94다30348. 협의가 성립되지 않은 때에만 법원에 분할을 청구할 수 있으므로, 협의가 성립되었다면 재판상 분할을 청구할 수 없다.

지문4: 대판 2002다57935. 소수지분권자의 배타적인 사용/수익은 민법 제 265조에 위반되어 위법하므로 다른 소수지분권자는 공유물 보존행위로서 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다.

지문5: 268조. 최대 5년/ 갱신 이후에도 5년.
[해설작성자 : 박병홍]

지문4: 소수지분권자는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없지만, 민법 제214조에 근거한 방해배제청구권 또는 방해금지청구권을 행사하여 위법한 점유 상태의 배제를 구하거나 그러한 행위의 금지를 청구할 수는 있다.(대판[전] 2020.5.21    2018다287522)
[해설작성자 : Zaza]

17. 甲소유의 X토지를 乙이 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하고 있다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 乙의 취득시효가 완성된 경우, 甲은 乙에 대하여 X토지에 대한 불법점유임을 이유로 X토지의 인도를 청구할 수 없다.
     2. 乙이 X토지를 시효취득했더라도, 乙이 시효취득 전에 X토지를 사용하여 얻은 이익은 甲에게 반환하여야 한다.
     3. 乙이 취득시효 완성 후 등기하기 전에 甲이 X토지를 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 해 준 경우, 乙은 특별한 사정이 없는 한 丙에 대하여 시효취득을 이유로 등기말소를 청구할 수 없다.
     4. 乙이 취득시효 완성 후 등기하기 전에 甲이 X토지를 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 해 준 경우, 乙은 시효기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없다.
     5. 乙의 취득시효가 진행되는 중에 甲이 X토지를 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 해 준 다음 시효가 완성된 경우, 乙은 丙에 대하여 시효취득 완성을 주장할 수 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 213조. 취득시효가 완성된 경우, 시효완성자 을은 소유자 갑에 대하여 이전등기청구권을 갖게 되고 이는 213조의 점유할 권리에 포함되므로 갑은 토지의 인도를 청구할 수 없다.

지문2: 247조1항/대판 92다52180. 등기를 이전받게 되면 그 효과는 점유를 개시한 때로 소급한다. 따라서 종전 소유자는 시효완성자에 대해 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.

지문3: 대판 92다21258 등. 시효기간이 완성된 후 제3취득자는 시효완성 이후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 시효완성자는 그에게 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 없다. (상속인 제외)

지문4: 대판 84다카2317. 원칙적으로는 기산점을 점유개시 시기와 다르게 임의로 선택하여 정할 수 없다. 다만, 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.

지문5: 대판 91다10435. 시효 기간 진행 중 제3취득자로의 이전등기는 점유상태를 파괴한 것으로 볼 수 없으므로 취득시효기간의 중단 사유에 해당하지 않는다. 따라서 시효완성자는 완성 당시 제3취득자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍]

18. 지상권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권이 실행될 때까지 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 배제할 목적으로 지상권을 설정할 수 있다.
     2. 관습상의 법정지상권을 취득한 자가 대지소유자와 사이에 대지에 관하여 임대차계약을 체결한 경우, 특별한 사정이 없는 한 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 된다.
     3. 지상권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우, 건물 기타 공작물이나 수목이 현존하는 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
     4. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우에도, 지상권자는 토지소유자를 상대로 현존하는 건물 기타 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
     5. 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였더라도 토지소유자는 지료지급 연체를 이유로 지상권의 소멸을 청구할 수 없다.

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     <문제 해설>
지문1: 저당 부동산의 담보가치를 확보하기 위한 권리이다. 담보권이 소멸하면 지상권도 소멸하는 부종성을 지니며, 사용수익권은 없지만 방해배제청구권은 포함한다.

지문2: 대판 79다572. 새로이 임대차 계약을 맺은 경우, 동일한 목적을 가진 두개의 권리가 있어 지상권은 포기한 것으로 간주한다. 물권의 혼동과 유사하다.

지문3, 4: 283조/93다10781. 조문에서는 지상권이 소멸한 경우라고 규정하고 있을 뿐이나, 존속기간의 만료에 의하여 지상권이 소멸한 경우에만 한정된다. 따라서 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 지상권 소멸청굴ㄹ 하여 이에 터 잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.

지문5: 대판 99다17142 등. 287조는 지급해야 할 지료에 결정이 있음을 전제로 한다.
[해설작성자 : 박병홍]

19. 전세권에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

    

     1. ㄱ, ㄴ
     2. ㄷ, ㄹ
     3. ㄷ, ㅁ
     4. ㄱ, ㄴ, ㅁ
     5. ㄷ, ㄹ, ㅁ

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     <문제 해설>
지문ㄱ: 319조. 상린관계규정을 준용한다.

지문ㄴ: 대판 94다18508. 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니다.

지문ㄷ: 308조.

지문ㄹ: 대판 2003다35659. 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 당연히 소멸하고 단지 담보물권적 권능의 범위 내에서 그 효력이 존속한다. 이 때, 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있지만 이 경우는 확정일자 있는 통지 등의 채권양도절차를 거치지 않는 한 제3자에게 양도사실로써 대항할 수 없다. 부기등기가 이루어진 것만으로는 통지나 승낙이 있었다 볼 수 없다

지문ㅁ: 305조. 건물의 주인은 전세권자가 아닌 전세권설정자이다. 대지소유권자는 전세권설정자에 대해 지상권을 설정한 것으로    본다.
[해설작성자 : 박병홍]

20. 甲은 자신의 X노트북을 乙에게 빌려주었는데, 乙은 丙에게 노트북 수리를 맡겼다. 丙이 수리를 마쳤지만 아직 수리대금을 받지 못하고 있다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 丙의 乙에 대한 수리대금채권은 민법상 3년의 단기소멸시효에 걸린다.
     2. 乙과 丙이 유치권의 성립을 배제하는 특약을 하였다면, 그 특약은 유효하다.
     3. X노트북을 점유하고 있는 丙은 甲에 대하여 유치권을 주장할 수 있다.
     4. 丙이 乙에게 노트북을 반환하였다면, 丙은 수리대금채권에 관하여 甲에게 유치권을 주장할 수 없다.
     5. 甲과 乙사이에 수리비는 乙이 부담하기로 사전에 약정하였다면, X노트북을 점유하고 있는 丙은 甲에게 유치권을 주장할 수 없다.

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     <문제 해설>
지문1: 163조 7호.수공업자 등의 채권은 3년의 단기소멸시효에 걸린다. 다만, 유치권 자체는 물권이므로 소멸시효에 걸리지 않는다.

지문2: 대결 2010마1544. 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하다.

지문3, 5: 213조 단서. 유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 어느 누구에 대해서도 목적물의 인도를 거절할 수 있다.

지문4: 대판 2007다27236. 직접점유자가 채무자인 경우에는 채무자의 변제를 간접적으로 강제한다는 의미가 없어지므로 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍]

21. 민법상 동산질권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
     1. 질권은 다른 약정이 없는 한 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다.
     2. 질권자는 그 권리의 범위 내에서 자기의 책임으로 질물을 전질할 수 있으며, 이 경우에는 전질을 하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대해서도 책임을 부담한다.
     3. 책임전질의 경우에 질권자가 채무자에게 전질의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 않으면 전질로써 채무자, 보증인, 질권설정자 및 그 승계인에게 대항하지 못한다.
     4. 질권자가 질물에 대해 우선변제권을 행사할 수 있으려면 채무자가 이행지체에 빠져야 한다.
     5. 질권자는 정당한 이유가 있는 때에는 미리 채무자 및 질권설정자에게 통지함이 없이 감정인의 평가에 의하여 질물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 334조. 담보물권은 초기 채권 뿐만 아니라 기타비용을 담보한다.

지문2, 3: 336조/337조. 질권과 함께 피담보채권을 입질하는 책임전질의 경우, 전질권설정자의 책임이 가중된다. 책임전질은 마치 채권양도와 유사하여, 통지/승낙의 절차가 있어야 원채무자 등에게 대항할 수 있다.

지문4: 338조. 채무자가 이행지체에 빠져있는 경우에는 질권자는 채권의 변제를 받기 위하여 질물을 경매할 수 있고, 이 때 비로소 우선변제권을 행사할 수 있다.

지문5: 338조. 정당한 이유가 있다 하더라도, 채무자 등에게 통지하여야 한다.
[해설작성자 : 박병홍]

22. 저당권의 효력이 미치는 범위 등에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 저당권설정행위에서 저당권의 효력은 종물에 미치지 않는다고 약정한 경우, 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.
     2. 건물의 증축부분이 기존 건물에 부합하여 기존 건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서 효용을 갖지 못하는 경우, 기존 건물에 대한 저당권은 부합된 증축부분에도 그 효력이 미친다.
     3. 지상권자가 축조하여 소유하고 있는 건물에는 토지저당권의 효력이 미치지 않는다.
     4. 저당부동산에 대한 압류가 있기 전에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실에도 저당권의 효력이 미친다.
     5. 건물 소유를 목적으로 한 토지임차인이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는, 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다.

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     <문제 해설>
지문1: 358조. 해당 조문은 임의규정이나, (제3자의 불측의 손해를 방지하기 위하여) 특약에 관하여 공시(등기)하도록 한다.

지문2: 대판 66마592. 증개축의 시점과 관계없이, 현존건물 전체에 대하여 저당권의 효력이 미친다.

지문3: 건물과 토지는 별개의 물건이므로 건물에 토지저당권의 효력이 미치지 않는다.

지문4: 359조. 원칙적으로 저당목적물에 대한 사용/수익권은 저당권설정자에게 있어 과실에는 저당권의 효력이 미치지 않지만, 이를 무제한으로 인정하면 저당권설정자가 부당하게 경매를 지연시켜 과실을 취득하는 불합리한 일이 밠행할 수도 있기 때문에 저당권의 효력은 압류 이후에는 과실에까지 미치게 된다.

지문5: 대판 92다24950. 주된 권리에 설정된 저당권의 효력은 종된 권리에도 미친다. 따라서 건물 위에 설정된 저당권의 효력은 토지를 이용할 수 있는 권리에까지 미친다.
[해설작성자 : 박병홍]

23. 저당권의 처분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
     2. 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권 실행의 요건을 갖추고 있는 한, 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있다.
     3. 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의는 저당권의 양도인과 양수인 사이뿐만 아니라 채무자 사이에까지 있어야 한다.
     4. 저당권부 채권을 양도하는 경우, 피담보채권 양도의 시기와 저당권이전등기의 시기가 반드시 일치할 필요는 없으므로, 일시적으로 피담보채권과 저당권의 귀속이 달라진다고 하여 저당권이 무효로 되는 것은 아니다.
     5. 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

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     <문제 해설>
지문1: 361조. 저당권은 피담보채권의 존재를 전제로 발생하는 권리이므로 채권과 분리할 수 없다.

지문2: 대판 200429279. 저당권의 양도는 채권의 양도와 물권의 양도가 동시에 이루어진다. 이 때 물권의 양도에서는 등기가 효력요건이고 채권의 양도는 통지/승낙이 제3자 대항요건이므로 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매를 신청할 수 있으나 제3자가 거부하는 경우 저지될 수 있다.

지문3: 대판 2002다15412. 채권인수와 같이, 채무자와의 물권적 합의를 요하지 않는다. 채권자가 변경된다 하더라도 그 변경의 알림만 있으면 채무자로서 불리할 이유가 없기 때문이다.

지문4: 대판 2007다77888. 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수 없다. 다만, 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것이며, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.

지문5: 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 하였으나 저당권등기에 부기등기를 경료하지 않은 경우, 질권의 효력은 채권에만 미치고 물권인 저당권에는 미치지 않는다.
[해설작성자 : 박병홍]

24. 가등기담보 등에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 채권자가 담보권을 실행하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다.
     2. 담보권 실행의 통지시 담보목적 부동산의 평가액이 채권액에 미달하여 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다.
     3. 채권자는 담보목적 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적 부동산의 소유권을 취득한다.
     4. 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전에 채무자에게 청산금을 지급한 경우, 후순위권리자에게 대항할 수 있다.
     5. 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우, 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

     정답 : [4]☜ 블럭 설정하면 보임
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     <문제 해설>
지문1, 2: 채무자가 변제기에 변제를 하지 않는 경우, 가등기담보권자는 채무자 등 모두에게 청산금 통지 당시 목적부동산의 가액에서 피담보채권을을 공제한 금액을 통지하여야 한다. 통지 이후에는 2개월의 청산기간이 시작된다. 청산금이 없다고 인정되는 경우에도 그 뜻을 통지하여야 한다.
청산금은 목적물의 가액에서 선순위담보권의 채권액(가등기담보권자의 채무가 됨)을 제한 금액이다. 후순위담보권의 경우 청산금 산정시 목적물의 가액에서 제하지 않고, 직접 가등기담보권자로부터 청산금의 지급을 받을 수 있다. 한편, 가등기담보권자는 청산금에 관하여 채무자/물상보증인/제3취득자에게 통지하여야 하고, 이 통지가 없으면 청산기간이 도과하지 않는다. 또한 통지한 사실 등을 후순위권리자에게 통지할 의무를 지니는데, 이를 행하지 않은 경우 가등기담보권자는 이중지급의 위험을 지니게 된다.

지문3: 청산기간 이후, 청산금을 지급하면 채무자는 소유권등기이전의무가 발생하며 이미 등기를 경료한 경우 채권자는 부동산의 소유권을 취득한다.

지문4: 청산금의 지급시기는 청산기간 만료시이다. 따라서 그 이전 채무자에게 청산금을 지급한 경우, 후순위권리자에게 대항할 수 없다.

지문5: 가담법15조. 담보가등기는 저당권과 유사하여(가담법13조) 목적부동산이 경락된 경우, 가등기담보권은 소멸한다.
[해설작성자 : 박병홍]

25. 甲의 乙에 대한 금전채무에 대하여 丙이 乙과 보증계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 甲이 시효이익을 포기하면 丙은 보증채무의 소멸을 乙에게 주장할 수 없다.
     2. 甲과 乙사이에 금전채무에 관하여 위약금 약정이 없는 경우, 乙과 丙은 보증채무에 관하여 위약금을 정할 수는 없다.
     3. 甲이 乙에게 변제를 한 경우, 丙에게 사전에 통지하지 않으면 甲은 자기의 면책행위의 유효를 丙에게 주장할 수 없다.
     4. 丙이 甲의 의사에 반하여 乙과 보증계약을 체결하고 乙에게 보증채무를 이행한 경우, 丙은 甲의 현존이익의 한도에서 甲에 대하여 구상할 수 있다.
     5. 丙이 보증채무의 이행을 지체한 경우, 丙은 특별한 약정이 없으면 법정이율이 아니라 甲과 乙사이에 약정된 연체이율에 따라 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2000다62476. 보증인은 주채무자가 가지는 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있다. 주채무가 시효로 소멸한 경우에 보증인도 당사자로서 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에게는 효력이 없기 때문에 보증인은 여전히 원용할 수 있다.

지문2, 5: 대판 99다12123. 보증채무는 주채무와의 관계에서 별개의 독립한 채무에 해당한다. 주채무에 위약금 약정이 없어도 보증채무에 새로이 추가할 수 있으며, 보증채무의 연체이율에 관한 약정이 없는 경우 주채무에 관한 연체이율이 아닌 법정이율을 따른다.

지문3: 445조/446조. 보증인은 주채무자에 대하여 변제의 사전/사후통지의무를 지니며 이를 위반시 선의의 주채무자에게 대항할 수 없다. 주채무자는 보증인에 대해 오직 사후통지의무만을 지니며 마찬가지로 이를 위반시 선의의 보증인에게 대항할 수 없다. 그러나 주채무자는 보증인에 대해 사전통지의무를 갖지 않는다.

지문4: 444조. 비수탁보증인에 대해 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
[해설작성자 : 박병홍]

26. 채권의 목적에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 집행법원이 경매절차에서 외화채권자에 대하여 배당할 때에는 특별한 사정이 없는 한 외화채권 성립 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준으로 삼아야 한다.
     2. 토지소유자가 수필의 토지 중 일정 면적을 상대방에게 매도한 경우, 양도할 토지의 위치가 확정되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 상대방의 채권은 종류 채권에 해당한다.
     3. 계약해제로 인한 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 지연손해금률에 관하여 약정이 있는 경우, 그 지연손해금률이 법정이율보다 낮더라도 약정에 따른 지연 손해금률이 적용된다.
     4. 선택권 없는 당사자의 과실로 인하여 수개의 급부 중 일부가 이행불능이 된 때에는 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다.
     5. 이자제한법의 최고이자율을 초과하는 이자에 대하여 당사자가 준소비대차계약을 체결하면, 그 초과부분은 유효하다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2010다103642. 배당기일 당시 외국환시세를 기준으로 하기 때문에 기준을 따로 삼을 필요는 없다.

지문2: 대판 2010다16090. 종류채권이란 급부의 대상을 선택하는데, 선택의 대상이 각각의 개성을 지니지 않고 일정한 경우를 말하고, 선택채권이란 선택의 대상이 각각 다른 가치와 개성을 지니는 급부인 경우를 말한다. 해당 사안에서 수필의 토지는 각각의 개성과 가치를 가지므로 선택채권이다.

지문3: 대판 2011다50509. 당사자간의 자유계약 원칙을 존중하여 지연손해금률의 산정이 있는 경우에는 그 비율이 법정이율보다 낮다 하더라도 합의된 지연손해금률에 의해 지연손해금이 결정된다. 이와 비교하여, 지연손해금률이 아닌 약정이율을 산정하였던 경우 이 약정이율이 연 5%보다 낮으면 지연손해금은 연 5%로 산정되고, 이보다 높다하면 지연손해금 역시 이 약정이율에 의해 산정된다.

지문4: 385조. 선택권 없는 당사자의 과실로 인하여 이행불능이 된 때에는 채권의 목적은 잔존한 것 뿐만 아니라 이미 소멸한 채무에도 존재한다. 따라서 채권자는 잔존채무만을 선택할 수 있는 것이 아니라 이미 불능이 된 급부를 선택하여 채무불이행 책임 등을 물을 수 있다.

지문5: 대판 2014다223506. 이자제한법은 과도한 이자로 인한 폭리를 막기 위한 법으로 강행규정이다. 따라서 초과하여 지급된 이자 상당 금액에 대한 준소비대차 계약 등은 무효이다.
[해설작성자 : 박병홍]

27. 이행불능에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다.
     2. 매매목적물에 관하여 매도인의 다른 채권자가 강제경매를 신청하여 그 절차가 진행 중이라는 사유만으로 매도인의 채무가 이행불능이 되는 것은 아니다.
     3. 甲이 자신의 토지를 乙에게 매도하는 계약을 체결한 후 그 토지가 수용된 경우, 乙이 대상청구권을 행사하면 甲의 수용보상금청구권 자체가 乙에게 귀속한다.
     4. 甲과 乙사이에 토지 교환계약이 체결된 후 甲이 그 소유 교환목적 토지에 대하여 친구 丙과의 명의신탁약정에 따라 丙에게 소유권이전등기를 해 준 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는 것은 아니다.
     5. 甲이 자신의 토지를 乙에게 매도한 후 그 토지를 丙에게 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 해 준 경우, 甲이 채무를 변제할 자력이 없으면 甲의 乙에 대한 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 된다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 96다40677. 이행불능이 된 경우, 본래급부 청구권에 갈음하여 전보배상청구권이 성립한다. 이는 채무의 내용이 변경된 것에 불과하며 채무의 동일성은 그대로 유지된다. 따라서 상대의 채무와 동시이행의 관계에 있다.

지문2, 4, 5: 채무의 이행이 불능이라는 것은 사회생활에 있어서의 경험칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 의미한다.
- 가등기, 가처분등기, 가압류집행, 경매진행 중 인 경우 채무자가 변제 등으로 다시 소유권을 가져올 수 있으므로 이행불능이 아니다.
- 이에 반해, 제2매수인에게 등기가 경료되어 특별한 사정이 없는 한 경료된 등기를 회복할 수 없는 경우에는 이행불능이다.
[해설작성자 : 박병홍]

28. 손해배상액의 예정에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 채권자는 채무불이행 사실 및 손해발생 사실을 증명하여야 예정배상액을 청구할 수 있다.
     2. 법원은 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부는 채무불이행시를 기준으로 판단하여야 한다.
     3. 손해배상액의 예정에 관한 약관조항이「약관의 규제에 관한 법률」에 의하여 무효인 경우에도 그것이 유효함을 전제로 손해배상의 예정액을 적당한 한도로 감액할 수 있다.
     4. 채무자는 채무불이행에 대하여 자신의 귀책사유가 없음을 주장ㆍ증명하더라도 특별한 사정이 없는 한 예정배상액의 지급책임을 면할 수 없다.
     5. 법원이 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 하여 감액을 한 경우, 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효이다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2000다50350. 손해배상액의 예정이란 실제로 발생하는 손해를 증명하기 어렵기 때문에 있는 규정이다. 원고는 손해배상액의 예정사실 및 채무불이행 사실만 증명하면 족하고, 손해의 발생이나 손해액의 발생은 증명하지 않아도 된다.

지문2: 대판 2009다58692. 산출된 예정배상액의 총액을 기준으로 예정액의 합의 당시가 아닌 실제로 결과가 나오는 사실심 변론종결시를 기준으로 한다.

지문3: 대판 2009다20475. 약관조항이 무효인 경우, 그것이 유효함을 전제로 손해배상액의 감액을 적용할 수 없다.

지문4: 대판 2001다1386. 원칙적으로 별도의 특약이 없는 한 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행일 것을 요한다. 다만, 채무자의 귀책사유 유무를 묻지 않기로 한 특약은 유효하다.

지문5: 대판 2002다73852.
[해설작성자 : 박병홍]

29. 채권자 甲이 乙에 대한 채권을 보전하기 위하여 대위행사할 수 있는 권리(피대위권리)를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

    

     1. ㄱ, ㄷ
     2. ㄴ, ㄷ
     3. ㄴ, ㄹ
     4. ㄱ, ㄴ, ㄹ
     5. ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

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     <문제 해설>
피대위권리는 (일신존속권/채무자의 자유의사에 관한 권리가 아닌) 재산권 등에 대해 폭넓게 인정되고 있다.

지문ㄱ: 대판 2008다75072. 인수인은 채무자에 대하여 채무자가 부담하는 채무를 제3자의 지위에서 채권자에게 이행할 의무만 부담할 뿐, 채권자는 인수인에게 직접 의무의 이행을 청구할 수는 없지만, 채권자가 채무자에게 갖는 채권을 피보전채권으로, 채무자가 인수인에 대한 이행청구권을 피대위권리 삼아 채권자대위권을 행사할 수 있다.

지문ㄴ: 대판 66다1334. 물권적 청구권도 피대위권리에 포함된다.

지문ㄷ: 대판 91다483. 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위해 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고, 이때에는 채무자의 무자력은 요건에 해당하지 않는다.

지문ㄹ: 대판 88다카4253. 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 피대위권리(채무자의 명도청구권)에 대해, 채권(보증금반환채권)의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍]

30. 2013년 10월 10일 甲은 乙로부터 1억원을 변제기는 2014년 10월 10일, 이자는 월 1%로 하여 차용하였으며, 이 채무에 대하여 丙이 연대보증하였다. 2014년 3월 10일 乙은 위 1억원의 원본채권을 丁에게 양도하였고, 甲은 乙에게 그 동안의 이자를 지급하지 않았다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 乙이 丙에게 채권양도 사실을 별도로 통지하지 않으면, 甲에 대한 대항요건을 갖춘 것만으로 丁은 丙에게 대항할 수 없다.
     2. 채권을 양도하기 전에 이미 변제한 甲이 채권양도를 이의 없이 승낙했더라도 甲은 丁의 이행청구를 거절할 수 있다.
     3. 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 대항요건을 구비한 丁은 丙에 대하여 1억원의 원본채권을 양도받을 때까지 발생한 이자를 청구할 수 없다.
     4. 丁이 채권을 취득한 후 丙에 대하여 그 채무의 일부를 면제한 경우, 그 면제의 효력은 甲에게 미친다.
     5. 甲과 乙사이에 양도금지특약이 있는 경우, 丁이 중과실로 그 사실을 알지 못하더라도 丁은 양도에 의해 채권을 취득할 수 있다.

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     <문제 해설>
연대보증이란 보증인이 주채무자와 연대하여 보증함을 일컫는 말이다. 일반적인 보증과 대부분 유사하나, 연대보증인은 최고/검색의 항변권이 인정되지 않는다.
원칙적으로 보증에서 주채무자에 생긴 사유는 절대효가 인정되고, 보증채무자에 생긴 사유는 상대효가 인정된다.

지문1: 대판 2002다21509. 보증채무의 경우, 주채무자에 대한 채권이 양도되면 보증인에 대한 채권도 당연히 수반하여 이전되므로 그 대항요건도 주채무자에게만 통지하면 되고 보증인은 450조1항의 제3자(채무자 등)에 해당하기 때문에 따로이 통지할 필요가 없다.

지문2: 451조1항. 채무자가 이의를 보류하지 않고 채권 양도의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.

지문3: 대판 88다카12803. 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도 당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.

지문4: 원칙적으로 보증인에 관하여 생긴 사유는 상대효에 불과하므로 채권자의 보증인에 대한 면제 등의 행위는 주채무자에게 영향을 미치지 않는다. 다만, 변제 등 채권을 만족시키는 사유에는 절대효가 인정된다.

지문5: 대판 96다18281. 449조 2항. 조문에 채권의 양도금지의 의사표시는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 제한하는데, 판례는 이를 확장하여 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다하여 선의/무중과실설을 취한다.
[해설작성자 : 박병홍]

31. 채무인수 또는 이행인수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 채무자와 인수인이 면책적 채무인수를 약정하더라도 채권자의 승낙이 없으면 채무자는 채무를 면하지 못한다.
     2. 채권자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 면책적 채무인수와 달리 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다.
     3. 면책적 채무인수는 소멸시효의 중단사유인 채무승인에 해당하여 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수일로부터 새로이 진행한다.
     4. 부동산 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 이행인수에 해당한다.
     5. 물상보증인이 저당부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 저당권이 실행되더라도 물상보증인은 저당채무자에 대한 구상권을 행사할 수 없다.

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32. 변제공탁에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
     1. 공탁자는 공탁으로 인하여 질권이 소멸하더라도 공탁물을 회수할 수 있다.
     2. 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우, 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁할 수 있다.
     3. 공탁소에 관하여 법률에 특별한 규정이 없으면 법원은 변제자의 청구에 의하여 공탁소를 지정하고 공탁물보관자를 선임하여야 한다.
     4. 변제의 목적물이 공탁에 적당하지 않은 경우, 변제자는 법원의 허가를 얻어 그 물건을 경매하여 대금을 공탁할 수 있다.
     5. 채무자가 채권자의 상대의무이행과 동시에 변제할 경우, 채권자는 그 의무이행을 하지 않으면 공탁물을 수령하지 못한다.

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     <문제 해설>
지문1: 489조. 질권/저당권이 공탁으로 인해 소멸한 때에는 공탁물을 회수할 수 없다.
지문2: 487조. 공탁의 존재 의의 중 하나이다.
지문3; 488조2항
지문4: 490조
지문5: 491조.
[해설작성자 : 박병홍]

33. 甲은 乙소유 건물을 丙에게 매도하였으나, 그 소유권을 취득하여 丙에게 이전할 수 없게 되었다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 丙이 계약을 해제하려면 계약체결일로부터 1년 내에 행사하여야 한다.
     2. 계약체결 당시 丙이 악의인 경우에도 丙은 계약을 해제할 수 있다.
     3. 甲이 선의였다면, 甲과 丙의 계약은 원시적 불능으로서 무효이다.
     4. 甲의 귀책사유로 건물이 소실되었더라도, 丙은 채무불이행의 일반규정에 의하여 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수는 없다.
     5. 丙이 甲의 기망에 의하여 乙의 건물을 甲소유로 알고 매수의 의사표시를 한 경우, 丙은 乙의 건물인 줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 때에도 사기를 이유로 그 의사표시를 취소할 수 없다.

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     <문제 해설>
지문1: 570조의 손해배상청구권과 해제권의 행사기간에 대하여는 별도의 제한을 가하고 있는 규정이 없어 견해가 대립되고 있다.

지문2: 570조. 매수인은 상대방에게 최고할 필요도 없이 선악불문하고 해제할 수 있으며, 매수인의 귀책사유도 묻지 않는다.

지문3: 569조. 타인 권리의 매매도 유효하다.

지문4: 대판 93다37328. 판례는 "매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되엇다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다." 라고 하여 담보책임과 채무불이행책임의 경합을 인정하고 있다. 특히, 여기서 '담보책임에 관한 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없는' 악의의 매수인에 대하여도 채무불이행책임의 청구권을 인정하고 있다.

지문5: 대판 73다268. 사기에 의한 취소권과 담보책임에 의한 청구권을 선택적으로 행사할 수 있다.
[해설작성자 : 박병홍]

34. 甲은 건축업자 乙에게 단독주택 신축을 도급하였고, 乙은 계약에서 정한 완공기한을 1개월 넘겨 완공하였다. 그 계약에는 지체상금약정이 있었다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 지체상금이 부당하게 과다한 경우, 법원은 직권으로 감액할 수 있다.
     2. 완공된 건물의 하자로 인해 확대손해가 발생한 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙의 손해배상채무는 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있지 않다.
     3. 완공된 건물에 하자가 있는 경우, 甲은 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다.
     4. 乙이 단순 장마로 인하여 공사를 지체한 경우, 지체상금이 발생하지 않는다.
     5. 지체상금채권과 공사대금채권은 동시이행관계에 있으나 동시이행항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 금지되므로 甲과 乙은 상계할 수 없다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 2000다17810/ 대판 2000다54536. 판례는 지체상금의 특징을 특수한 손해배상액의 예정으로 보고 있다. 손해배상액의 예정은 법원이 직권으로 감액할 수 있다. * 위약벌은 직권으로 감액할 수 없으며, 그 액수가 과도한 경우에는 일부 또는 전부를 무효로 할 수 있다.

지문2: 대판 2004다37676. 도급인의 손해배상청구권과 수급인의 공사대금청구권은 동시이행관계에 있다. 따라서 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다.

지문3: 668조 단서. 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에도 계약을 해제할 수 없고, 손해배상만 청구할 수 있을 뿐이다.

지문4: 공사기간 중 장마철이 포함되어 있을 경우에는 장마기간을 고려하여 공사기간을 정한 것으로 보아야 하고, 평년보다 장마기간이 길고 강수량이 많다 는 사정은 일반적으로 예상할 수 있는 사유에 해당하므로 면책사유에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.

지문5: 대판 2013다81224. 지체상금채권은 손해배상예정의 합의로 인해 발생하였고, 공사대금채권은 도급계약에 의해 발생되었으므로 두 채권은 별개의 계약에 기한 것이다. 따라서 양자는 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.
[해설작성자 : 박병홍]

35. 甲은 자기 소유 주택을 乙에게 매도하고 계약금을 받았다. 그리고 1개월 후 중도금, 3개월 후 잔금을 지급받고, 잔금지급과 동시에 이전등기를 해 주기로 하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 계약금은 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 손해배상액의 예정액으로서의 성질을 갖는 것이 아니다.
     2. 甲이 해제권을 행사하는 경우, 甲이 계약금의 배액을 乙에게 제공하기 전이라도 해제의 의사표시가 乙에게 도달한 때 해제의 효과가 발생한다.
     3. 乙이 중도금을 지급한 경우, 甲이 매매계약의 이행에 착수한 바가 없더라도 乙은 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없다.
     4. 乙이 중도금 지급기일을 지키지 않자 甲이 상당한 기간을 정해 최고하였음에도 그 기간 내에 지급하지 않은 경우, 甲은 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.
     5. 乙의 채무불이행을 이유로 계약이 해제되는 경우, 특약이 없는 이상 甲은 채무불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금으로 甲에게 귀속되는 것은 아니다.

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     <문제 해설>
지문1, 5: 대판 86누438. 계약금이 위약금으로 인정되기 위해서는 별도의 특약이 있어야 한다. 따라서 별도의 특약이 없다면 계약금이 위약금으로 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.

지문2: 대판 92다31323. 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이다.

지문3: 대판 93다1114. 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 해약금 해제를 할 수 있다. 매수인이 중도금을 지급한 경우 이미 이행에 착수한 것으로 본다.

지문4: 계약금이 교부되어 있더라도 채무불이행 등 다른 이유에 의한 계약해제권을 배제하는 것은 아니다.
[해설작성자 : 박병홍]

36. 매도인의 담보책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 법률상 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 이는 매매목적물의 하자에 해당하고, 그 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단한다.
     2. 타인의 권리를 매도한 자가 권리이전을 할 수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 계약체결 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다.
     3. 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 내지 2차 손해가 발생하였다는 이유로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 묻기 위해서는 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다.
     4. 하자담보책임에 따른 손해배상에 있어서 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정할 수 있다.
     5. 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 98다18506. 건축을 위하여 토지를 매수하였으나 매매계약 체결 당시부터 건축허가가 나오지 않는 지역인 경우, 매매목적물에 하자에 해당한다.

지문2: 대판 66다2618. 전부타인권리매매에 있어 선의의 매수인은 손해배상을 청구할 수 있는데, 매도인은 매수인에게 불능 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다.

지문3: 대판 96다39455. 담보책임은 매매계약의 특징인 대가성의 유지를 실현하기 위한 제도라는 점 등의 이유로 확대손해에 대한 배상책임에 있어 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다.

지문4: 대판 94다23920. 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.

지문5: 576조 1항.
[해설작성자 : 박병홍]

37. 甲은 건물을 신축할 목적으로 乙로부터 토지를 임차하면서, 임대차 종료시 건물 기타 지상시설 일체를 대가 없이 포기하고, 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 乙에게 이전하기로 약정하였다. 임대차가 기간 만료로 종료되자 乙은 甲을 상대로 토지인도 및 건물철거 청구소송을 제기하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 임대차 종료시 대가 없이 건물 기타 지상시설 일체를 포기하겠다는 약정은 특별한 사정이 없는 한 甲에게 불리한 것이어서 무효이다.
     2. 甲의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에도 甲은 건물매수청구권을 행사할 수 있다.
     3. 甲이 그 지상건물에 대하여 적법하게 매수청구권을 행사하더라도 지상건물의 점유ㆍ사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유ㆍ사용하는 한, 부지의 임료 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.
     4. 건물철거소송 과정에서 甲이 건물매수청구권을 행사할 수 있었는데도 이를 행사하지 않았고, 甲의 패소판결이 확정되었더라도, 건물철거가 집행되기 전이라면 건물매수청구권을 행사할 수 있다.
     5. 만약 임대차의 존속기간을 정하지 않은 경우, 乙의 해지통고에 의하여 임대차가 종료되었더라도 甲은 계약갱신청구의 유무에 관계없이 건물매수청구권을 행사할 수 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 대판 96다16130. 643조는 강행규정으로 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다. 따라서 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 체결한 건물 기타 지상시설 일체를 포기하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

지문2: 대판 96다54249. 임차인의 갱신청구권, 매수청구권은 기간만료로 임대차가 종료한 경우에 나오는 권리이다. 따라서 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우, 토지임차인은 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다.

지문3: 대판 99다60535. 건물에 대하여, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 인도와 소유권 이전등기를 마쳐주지 않았다면, 임대인에게 매매대금에 대한 지연손해금을 청구할 수 없다. 토지에 대하여, 임차인은 지상건물의 점유/사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유/사용하였다면 부당이득으로서 부지의 임료 상당액은 반환하여야 한다.

지문4: 대판 95다42195. 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.

지문5: 대판 94다34265. 원칙적으로 기간이 만료하여 갱신을 청구하였으나, 임대인이 이를 거절한 경우에 지상물의 매수를 청구할 수 있다. 다만, 임대차의 기간을 약정하지 않았던 탓으로 임대인에 대한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에는 임대인이 거절한 것과 다름없으므로 계약갱신청구의 유무에 불구하고 인정된다.
[해설작성자 : 박병홍]

38. 위임계약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 보수 약정이 있는 경우, 수임인의 귀책사유 없이 위임이 종료했더라도, 수임인은 이미 행해진 이행의 비율에 따라 보수의 지급을 청구할 수 없다.
     2. 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다.
     3. 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
     4. 수임인이 위임사무를 처리하기 위하여 과실 없이 손해를 입은 때에는 위임인의 과실 유무와 관계없이 손해의 배상을 청구할 수 있다.
     5. 변리사는 의뢰받은 사무와 밀접하게 연관되는 범위 안에서는 비록 별도의 위임이 없다 하여도 의뢰인의 이익을 도모하고 손해를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하도록 의뢰인에게 설명하고 조언할 의무가 있다.

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     <문제 해설>
지문1: 686조 3항. 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 대에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.

지문2: 687조. 위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다.

지문3: 688조 1항. 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.

지문4: 688조 3항. 수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.

지문5: 681조. 대판 2005다38294. 수임인은 선관주의 의무를 진다.
[해설작성자 : 박병홍]

39. 甲은 乙에 대해 금전채권을 가지고 있다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 乙이 변제기가 되지 않았음을 모르고 甲에게 변제한 경우, 乙은 甲에게 그로 인한 이익의 반환을 청구할 수 있다.
     2. 乙이 보관하던 丙소유의 동산을 乙의 소유로 잘못 알고 甲이 강제경매에 의해 매각대금을 배당받은 경우, 丙은 甲을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.
     3. 丙이 자신의 채무라고 오인하여 甲에게 변제한 경우, 丙은 특별한 사정이 없는 한 甲에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.
     4. 甲이 乙의 토지에 저당권을 설정 받은 후 그 토지가 수용되었고, 甲이 물상대위권 행사로 乙의 수용보상금을 압류하기 전에 乙이 수령한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 없다.
     5. 甲이 자신의 물건을 乙에게 매도하고 乙이 그 물건을 丙에게 전매하였고, 丙이 乙의 지시에 따라 甲에게 직접 매매대금을 지급하였지만 甲과 乙사이의 계약이 무효인 경우, 丙은 甲에게 부당이득반환을 청구할 수 없다.

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40. 공동불법행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
     1. 피해자가 공동불법행위자 중 1인에게 손해배상을 청구한 경우, 그에 따른 시효중단 효과는 다른 공동불법행위자에게도 미친다.
     2. 피해자가 공동불법행위자 중 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 불법행위자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다.
     3. 가해자 甲이 다른 가해자 乙에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하더라도 피해자 丙에 대한 관계에서 甲의 책임범위를 손해배상액의 일부로 제한할 수 없다.
     4. 불법행위를 방지할 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우, 공동불법행위책임을 질 수 있다.
     5. 공동불법행위자 1인이 공동면책행위를 한 경우, 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 공동면책행위를 한 날로부터 10년이 지나면 소멸시효가 완성된다.

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변리사 1차(2교시) 필기 기출문제(해설) 및 CBT 2015년02월14일을 이용해 주셔서 감사합니다.
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